10 вопросов о работе из-за рубежа
С 21 сентября, когда президент Владимир Путин объявил частичную мобилизацию, из страны уехало порядка 700 000 человек, по оценкам Forbes. Большинство из них — квалифицированные специалисты, которые могут работать удаленно. Отток начался в феврале и после 21 сентября усилился. Многие работодатели, включая IT-компании, сами вывозят за рубеж целые команды. Другие в той или иной мере помогают своим работникам в релокации и соглашаются на удаленный режим. Например, редакции Право.ru известны случаи, когда партнеры и юристы юрфирм уехали и продолжили трудиться из-за границы.
Других работодателей сотрудники ставят перед фактом, уже отправившись за рубеж, например в ежегодный отпуск: «Я не вернусь и теперь работаю отсюда». И компаниям приходится решать, устраивает ли их это. В известном автору случае работодатель решил, что ему необходимо периодическое присутствие сотрудника в офисе, и стал изучать способы увольнения.
Мы собрали ответы на самые частые вопросы об удаленной работе из-за рубежа. Они пригодятся в первую очередь работодателям, но и сотрудникам тоже будут полезны.
Зависит от того, какое место работы значится в трудовом договоре. Нередко бывает, что указан офис компании, хотя по факту сотрудник и до отъезда за рубеж частично или полностью перешел на удаленку. Тогда работодатель может потребовать явиться по адресу работы, а в случае неявки — уволить за прогул (подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК).
Другая ситуация, если работа удаленная официально по трудовому договору. Но даже тогда в соглашении должно быть указано место работы. Это место нахождения работника, говорит Анна Устюшенко, партнер, руководитель трудовой практики Intellect, со ссылкой на письмо Роструда от 07.10.2013 № ПГ/8960-6-1 и другие акты. По ее словам, полного адреса не нужно, достаточно ограничиться указанием города или другого населенного пункта.
Но человек может по своему усмотрению поменять это место, и компания не имеет возможности на это повлиять.
Специальные основания увольнения дистанционщика предусматривает ст. 312.8 ТК:
Если работник переехал и это влечет невозможность исполнения обязанностей на прежних условиях.Он без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по рабочим вопросам более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса (если договором или локальным актом не установлен более длительный срок).Но если человек, переехав, продолжает трудиться как раньше, то у работодателя нет оснований расторгать трудовой договор.
Трудовые отношения с лицом, переехавшим за границу, должны быть сохранены на законных основаниях.
Это мнение небесспорное. Минтруд считает, что Трудовой кодекс не предусматривает возможности заключения трудового договора с удаленщиком за границей (письмо от 16.01.2017 № 14-2/ООГ-245 и другие). Основные аргументы заключаются в том, что за рубежом невозможно организовать безопасные условия и охрану труда работника. К тому же федеральные законы и иные нормативно-правовые акты, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории России, указывает ведомство.
«Несчастные случаи бывают разные, в том числе при работе за компьютером: например, упал и получил травму в комнате, где работает, — говорит Виталия Кузнецова, руководитель группы практики трудового и миграционного права «Пепеляев Групп — Если работодателю сообщат о таком инциденте или сообщит сам работник, работодатель обязан будет отреагировать и провести расследование в общем порядке. Связано это с производством или нет — отдельный вопрос, который будет выясняться при расследовании. Но очевидно, что провести его должным образом будет сложно или невозможно, если сотрудник за пределами России». Срока давности у расследования несчастного случая нет, и сотрудник в любое время потом может пожаловаться, предупреждает Елена Кожемякина, управляющий партнер юридической фирмы BLS
В противовес Минтруду Минфин и суды признают возможность дистанционной работы за рубежом (например, письмо Минфина от 01.08.2018 № 03-04-06/54321, определение Московского областного суда от 28 сентября 2020 года по делу № 33-24474/2020).
В целом опрошенные юристы тоже вполне допускают это. Трудовой кодекс не содержит запрета, а письма Минтруда не нормативно-правовые акты, напоминает Устюшенко. «Куда развернется практика, мы прогнозировать не можем. Поэтому, учитывая разъяснения Минтруда, работодатель должен для себя сделать выбор — готов ли он на договор, который противоречит позиции ведомства», — говорит Устюшенко.
В письме от 16.01.2017 № 14-2/ООГ-245 Минтруд предлагает заключать с гражданами РФ, работающими за границей, гражданско-правовые договоры на оказание услуг. «Видимо, по мнению сотрудников ведомства, Гражданский кодекс, в отличие от Трудового, имеет более широкое поле применения и распространяется на весь мир», — иронизирует руководитель практики FBK Legal Елизавета Капустина.
Но тут есть существенные риски: работодатель утрачивает возможность контроля за деятельностью сотрудника. Ведь трудовой договор означает обязательность трудового распорядка и режима, а для гражданско-правового важен только результат, то есть у исполнителя есть свобода распоряжаться своим временем. «Возможно халатное отношение к работе, прогулы и даже работа в состоянии алкогольного опьянения, — объясняет Капустина. — Конечно, дисциплинарную ответственность никто не отменял, но доказать нарушения значительно сложнее». К тому же есть шанс, что суд переквалифицирует договор в трудовой, если работа регулярная по установленному графику и ранее с этим сотрудником был заключен трудовой договор. Для работодателя это может грозить, в частности, штрафом до 100 000 руб. по ч. 4 ст. 5.27 КоАП.
Этот вопрос перекликается с тем, что был задан в первой карточке. То есть может ли российская компания заключить трудовой договор о дистанционной работе с сотрудником из-за рубежа. Устюшенко считает, что это условие вполне законно. Да и сотрудник, который согласился с ним, не пойдет его оспаривать.
Но Минтруд пока не признает такие договоры. Если ведомство объявит их незаконными из-за того, что невозможно обеспечить соблюдение норм охраны труда за рубежом, то компанию могут оштрафовать на 50 000 руб. за нарушение ТК согласно ч. 1 ст. 5.27 КоАП («Иные нарушения трудового законодательства»). Об этом предупреждает Капустина. Она не исключает и применение ч. 4 ст. 5.27 КоАП («Ненадлежащее оформление трудового договора»), а это уже штраф до 100 000 руб. для юрлица.
Во время проверок. Но на практике у проверяющих органов немного возможностей выяснить, что дистанционная работа ведется именно из-за рубежа, если это условие, например, не конкретизировано в трудовом договоре, уточняет Кузнецова. По ее словам, серьезных негативных прецедентов и замечаний при проверках со стороны Гострудинспекции пока не было.
Если сотрудник находится за рубежом более 183 дней в году, он перестает быть резидентом, а значит, НДФЛ надо платить не 13 или 15%, а 30%, говорит Кожемякина. По ее словам, проблема в том, что сотрудник может не сообщить, что он за рубежом, и не уточнить, что перестал быть резидентом. Работодатель, который по незнанию платит по старым ставкам, рискует «нарваться» на штрафы, если выяснится, что сотрудник нерезидент, предупреждает Кожемякина.
Поэтому юрист советует заранее уточнить и обговорить с уезжающим сотрудником эти аспекты, а еще лучше — зафиксировать в соглашении. Хорошая идея — подписать отдельное соглашение, что сотрудник периодически (раз в полгода) сообщает свой налоговый статус, подсказывает Кожемякина.
Этого «в контексте текущей ситуации» не исключает Кузнецова. По ее мнению, это в первую очередь может коснуться случаев, когда работник не снят с учета в военкомате, компания получила на него повестку и он долгое время не возвращается в Россию без уважительных причин». Риски для работодателя в таких случаях наиболее высоки, если это не единичный случай, а зафиксирован массовый отъезд персонала после объявления частичной мобилизации, предупреждает юрист.
С работником, работающим из-за рубежа, проблем столько же, сколько с обычным сотрудником на удаленке. Четко прописанные правила о выходе на связь, режиме рабочего времени, скорости ответа на запросы работодателя, времени пребывания в онлайн — все это снимает риски с компаний, говорит Устюшенко.
Можно, конечно, обмениваться документами по обычной почте, но есть способы получше. Например, получить электронную цифровую подпись и внедрить электронный документооборот. «Даже элементарно легализовать простую ЭЦП и обмен документами по электронке, — говорит Кожемякина. — Это обеспечит оперативность обмена».
Даже если отъезд был внезапный, никто не мешает организовать электронный документооборот в процессе: сотрудник может получить ЭЦП самостоятельно, а работодатель — легализовать ее.
Еще один вариант — предусмотреть электронный документооборот путем обмена сканами в положении о дистанционной работе или в правилах внутреннего трудового распорядка. «Формально это не соответствует требованиям ТК, но это удобно», — комментирует Устюшенко. По ее опыту, суды в трудовых спорах в первую очередь смотрят, что написано в локальных нормативных актах, не проверяя, соответствует ли это требование закону (кроме откровенно грубых нарушений). «Для судов гораздо важнее, доведен ли локальный нормативный акт до работника, есть ли его подпись», — поясняет Устюшенко.
Что касается самого этого локального нормативного акта, то до подписания трудового договора с ним можно ознакомить в порядке ч. 3 ст. 68 ТК в «классическом» виде под подпись либо с использованием усиленной подписи, продолжает Устюшенко. А в дальнейшем локальные нормативные акты можно направлять на ознакомление в виде сканов, если такой порядок предусмотреть в трудовом договоре. Поэтому, если сотрудники уезжают в плановом порядке, Устюшенко советует заключить с ними допсоглашение о возможности ознакомления с документами путем направления сканов.
Тут уже придется постараться сотруднику. Ему надо получить в местной поликлинике больничный, нотариально перевести его на русский язык, чтобы его приняли в российском медучреждении и уже здесь оформили больничный по нашим правилам, иначе ФСС может отказать в выплате, излагает Кожемякина.
Поскольку процедура сложная, проще договориться с работодателем и взять отпуск без сохранения заработной платы, полагает Устюшенко.
Суды в трудовых спорах чаще поддерживают слабую сторону — сотрудника. А работодатель должен доказать, что увольнение было законным. Удаленных сотрудников можно уволить, если они без уважительных причин не выходят на связь более двух дней (ст. 312.8 ТК). Но уважительная ли причина, может быть не всегда ясно. Один из примеров — те же медсправки.
В случае представления медицинских справок может встать вопрос об их законности и признания их в качестве больничного листа по российскому законодательству.
Кузнецова предупреждает: если сотрудника уволят, он может позже в суде предъявить документы в свою пользу и привести уважительные причины, почему не смог их предоставить ранее.
К тому же, чтобы провести увольнение правильно, надо уведомить работника, получить письменные объяснения и так далее, что тоже может быть затруднительно, продолжает Кузнецова. «А любое нарушение процедуры влечет признание увольнения в целом незаконным», — подчеркивает она.
Конечно, если человек находится за пределами России, ему сложнее защищать свои права. Но подавать иски в суд и представлять интересы можно и по заранее подписанной нотариальной доверенности. Поэтому защита прав сотрудника в суде возможна и в этом случае.
Дистанционная работа встречается все чаще. «Проблемы с соблюдением трудового законодательства, конечно, есть, но мы не можем игнорировать потребности рынка и делать вид, что дистанционной работы из-за рубежа не существует. Она давно есть в IT-сфере и прочих отраслях, где личное присутствие работника на рабочем месте необязательно», — говорит Устюшенко. Капустина полагает, что нужно изменить подход и толкование Минтруда, который в старых письмах указывает на невозможность заключения дистанционного трудового договора с сотрудниками за рубежом.
А Устюшенко видит смысл пересмотреть пределы действия норм трудового права, в частности ст. 13 ТК, о том, что трудовое законодательство и другие акты действуют на территории России. Ничего плохого из-за этого не произойдет, а наоборот, «часть отношений выйдет из тени и будет адекватно урегулирована», подытоживает эксперт.