Очевидная недействительность оговорки: станет ли популярнее арбитраж в России
В случае споров российский бизнес, который взаимодействует с иностранными компаниями, часто обращается за их разрешением в третейские суды. Как правило, это международные арбитражи. Например, Суд при Международной торговой палате (ICC) и Лондонский международный арбитраж (LCIA). Но после начала специальной военной операции (СВО) и введения санкций россиянам стало тяжелее судиться за рубежом. Причины тому — проблемы с оплатой арбитражного сбора и отказ многих иностранных юристов сотрудничать с российскими лицами. О том, как сейчас разрешать споры за границей, рассказывали в материале «Теплые» контакты и усиленный комплаенс: как россиянам судиться за рубежом».
Кроме того, в 2022 году российские госсуды стали рассматривать несколько больше дел об оспаривании решений третейских судов. Как следует из статистики Судебного департамента Верховного суда, за первые шесть месяцев этого года государственные суды исследовали 504 дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов для принудительного исполнения. За аналогичный период 2021 года — 485 дел. Возможно, рост происходит из-за того, что российская сторона спора сомневается в объективности решения иностранного третейского суда из-за феномена «культуры отмены» в отношении России. Один из способов развеять такие сомнения — зафиксировать в договоре арбитражную оговорку в пользу российского третейского суда.
После арбитражной реформы 2015–2017 годов третейские споры в России могут рассматривать только арбитражные учреждения, получившие разрешение правительства. О том, как продвигалась реформа, — в материале «Хотели как лучше, а получилось ли: как идет реформа третейских судов». Беспристрастность решений таких органов была под большим сомнением, и реформой пытались сократить количество «карманных» судов, подконтрольных стороне спора. Сейчас в России действует семь арбитражных учреждений.
А есть ли беспристрастность?
Даже если оба контрагента из России, это не гарантирует, что спор рассмотрят объективно. В ноябре 2022 года до Верховного суда дошел спор ООО «Полипласт» и Новосибирского авиаремонтного завода (дело № А45-20132/2021).
ВС не согласился с тем, что третейское соглашение, где контрагенты договорились передать споры арбитражному учреждению при организации, связанной с одной из сторон, говорит о необъективности разбирательства.
По договору 2019 года компания обязалась провести монтажные и пусконаладочные работы по оборудованию гальванического цеха. Стороны условились, что все споры будут разрешать через Арбитражное учреждение при ОООР «СоюзМаш России» по его применимым правилам. Помимо этой оговорки, в другом пункте договора контрагенты прописали, что если у них не получается найти выгодное решение в претензионном порядке, то спор разрешают в арбитражном суде.
В июле 2021 года «Полипласт» подал иск в АС Новосибирской области. Спор возник из-за того, что завод не заплатил по договору. Истец пояснил, что, несмотря на третейскую оговорку, стороны не отметили арбитражное учреждение как исключительное и по вопросу подсудности в договоре есть альтернатива. «Полипласт» обратил внимание, что завод — член ОООР «СоюзМаш России», поскольку входит в холдинг «Вертолеты России» и госкорпорацию «Ростех». При нем и создали арбитражное учреждение, которое контрагенты указали в договоре. А истец поэтому считает, что возникает конфликт интересов.
Завод просил не рассматривать иск. Ответчик обратил внимание, что цель арбитражного соглашения — обеспечить строгую конфиденциальность при рассмотрении спора. Это нужно, чтобы исключить утечку информации относительно организаций Ростеха, «ввиду сохранения санкционных рисков в отношении предприятий оборонно-промышленного комплекса».
Первая инстанция и апелляция оставили заявление без рассмотрения, сославшись на действительную и исполнимую арбитражную оговорку. А вот кассация отправила дело на пересмотр в первую инстанцию. АС Западно-Сибирского округа отметил: если такая оговорка и предусмотренный ею третейский суд не соответствуют принципу беспристрастности, это безусловное основание признать третейское соглашение недействительным. Завод с таким выводом не согласился и обжаловал акт в ВС. По мнению ответчика, ФЗ «Об арбитраже» и Постановление Конституционного суда от 18.11.2014 № 30-П говорят о беспристрастности третейского судьи или состава арбитров, которые рассматривают конкретный спор.
В результате экономколлегия отменила определение кассации и оставила в силе акты первой инстанции и апелляции. ВС обратил внимание: арбитражный суд может рассмотреть спор, если есть очевидные признаки недействительности (утраты силы) или невозможности исполнить арбитражное соглашение. Очевидность предполагает их бесспорный характер, который препятствует использованию альтернативных средств разрешения спора.
Судьи подчеркнули, что стороны сделали арбитражную оговорку в пользу Арбитражного учреждения при ОООР «СоюзМаш России». Нижестоящие инстанции не установили обстоятельства, которые с очевидностью говорили бы, что арбитражное соглашение недействительно или его невозможно исполнить. Суждения окружного суда о том, что третейская оговорка не соответствует принципу беспристрастности, носят предположительный характер. Они не опровергают факт, что в этом случае стороны согласовали альтернативное средство разрешения спора. Поэтому само по себе намерение одной из сторон отказаться от применения этого средства не может быть достаточным основанием, чтобы спор рассматривал государственный суд.
Арбитраж станет популярнее
Анна Белова, советник практики разрешения споров и расследований LEVEL Legal Services, считает, что акт экономколлегии может сделать арбитраж более популярным, поскольку ВС не счел арбитражное учреждение пристрастным в этом деле и вынес определение в пользу передачи спора в третейский суд. Марина Иванова, старший юрист практики разрешения споров ALUMNI Partners, отмечает: важно учитывать, что арбитражное учреждение лишь администрирует спор, то есть выполняет техническую функцию, а рассматривают конкретные дела арбитры. Поэтому именно арбитры должны быть независимыми и беспристрастными. К таким выводам приходили, например, в делах № А82-8785/2022 и № А40-75040/2022.
По российскому закону «Об арбитраже» (ст. 11) стороны могут согласовать процедуру избрания арбитров. Если участники не договорятся, то каждая сторона выбирает по одному арбитру, а они уже избирают третьего. Это тоже способствует тому, чтобы сделать разбирательство непредвзятым.
Артур Зурабян, адвокат, партнер, руководитель практики международного арбитража и разрешения споров Арт Де Лекс, считает, что определение ВС — это попытка сформировать единообразную практику и признать: третейские суды при постоянно действующих арбитражных учреждениях (ПДАУ) могут разрешать споры независимо от связей между арбитражным учреждением и одной из сторон спора. Юрист отмечает, что смысл третейской реформы и был в том, чтобы оставить ровно те суды, в чьей компетентности и беспристрастности нет очевидных сомнений. Зурабян обратил внимание, что это определение уже формирует практику и похожий спор (дело № А45-22512/2021) экономколлегия рассмотрела спустя несколько дней после того, как вынесли решение по делу «Полипласта».
Безусловно, такая практика пусть и косвенно, но тем не менее ведет к тому, что третейское разбирательство в одобренных Минюстом ПДАУ становится популярнее.
СКЭС почти дословно подтвердила позицию, занятую ею ранее в деле «Полипласта». Причем стороной спора, которая возражала против рассмотрения дела в госсуде, был тот же завод. И по аналогии с делом «Полипласта» сначала заводу отказали в передаче жалобы в ВС, но зампред экономколлегии все же отдала его на рассмотрение.
Какие есть риски при передаче спора в арбитраж
Чтобы быть уверенным в объективности и исполнимости решений арбитража, при его выборе следует учитывать, какие могут появиться сложности при разрешении спора. В первую очередь, важно исключать сомнения в беспристрастности и с осторожностью подходить к выбору арбитражного учреждения. Например, в деле «Полипласта» одна из сторон стремилась передать спор в государственный арбитражный суд, потому что сомневалась в непредвзятости арбитража из третейской оговорки. Но ВС вынес решение в пользу рассмотрения спора в российском третейском суде.
Еще стоит учесть геополитический фактор, поскольку с исполнимостью решений иностранных арбитражей сейчас есть сложности. Если выиграть спор в зарубежном третейском суде, не факт, что удастся исполнить это решение в РФ. Например, в одном из недавних дел иностранный арбитраж вынес решение в пользу японской компании. Она попыталась исполнить это решение в России. АС Ульяновской области и АС Поволжского округа удовлетворили иск, а вот ВС с ними не согласился со ссылкой на публичный порядок. В итоге экономколлегия отправила дело на новое рассмотрение в первую инстанцию (дело № А72-14198/2021). На втором круге суд отказал японской компании в исполнении решения иностранного арбитража в России.
В идеальной картине мира «национальность» арбитража не должна иметь значения для разрешения спора. Но к сожалению, после 24 февраля все чаще суды применяют anti-suit injuction (антиисковые обеспечительные меры) в отношении разбирательств, которые администрируют международные арбитражные центры. Например, Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC) и Венский международный арбитражный центр (VIAC).
Как пример Анненкова приводит акты АСГМ по делу № А40-55650/2022, 9-го ААС — по делу № А40-51964/2022 и АС Московского округа — по делу №А40-50169/2022. Помимо этого, все чаще российские суды на том же основании — санкции в отношении России, недружественное государство — отказывают компаниям в исполнении арбитражных решений. Например, суды отказались признавать и приводить в исполнение арбитражные решения с отсылкой к публичному порядку: акты АС Московского округа по делу № А40-281802/2021 (Гонконгский Международный арбитражный центр, HKIAC), АС Северо-Западного округа по делу № А56-23769/2013 (Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, SCC).
Анненкова отмечает, что в этих делах суд прямо не указал на «недружественность» иностранных арбитражей, но и не принял во внимание принцип исполнимости арбитражной оговорки. По мнению эксперта, это говорит о нежелании приводить в исполнение арбитражное решение.
Максим Кузьмин, советник BGP Litigation, обращает внимание на дело АО «Уралтрансмаш» против польской компании PESA (дело № А60-36897/2020). Там ВС сформировал позицию, что для установления исключительной юрисдикции суда РФ достаточно лишь того, что лицо под санкциями. Они сами по себе создают основания сомневаться в беспристрастности иностранных арбитров или судей. Тем не менее суды пока применяют этот подход только к подсанкционным лицам, отмечает юрист. Хотя не исключено, что в отдельных случаях суды могут прийти к выводу о неисполнимости арбитражного соглашения и в отношении лица, не затронутого санкциями, считает Кузьмин. Так может быть, когда появляются доказательства, что невозможно рассмотреть спор в конкретном иностранном арбитражном институте. Например, если нельзя уплатить арбитражный сбор или привлечь иностранных юристов.
Вырастет ли спрос на российские арбитражи
Подход к этому вопросу можно разделить на два блока: выбор арбитража российскими лицами и контрагентом из России и выбор зарубежной юрисдикции. Ева Вальтер, старший юрист BGP Litigation, считает маловероятным рост популярности российских арбитражей для разрешения споров с иностранными лицами.
Представляется, что согласовать с иностранным лицом разрешение спора в российском арбитраже возможно лишь в исключительных случаях. Например, при более сильной позиции российского лица. Поэтому, скорее всего, в международных контрактах стороны будут продолжать согласовывать рассмотрение споров в иностранных арбитражных учреждениях.
Вальтер обращает внимание, что сейчас необходимо с особой осторожностью подходить к выбору арбитражного учреждения и места арбитража. Даже неподсанкционные российские лица предпочитают арбитражные учреждения в юрисдикциях, которые не ввели санкции против РФ. Например, наибольшей популярностью пользуется HKIAC, который зарекомендовал себя в качестве одного из ведущих мировых институтов. Еще популярность набирает Дубайский международный арбитражный центр (DIAC). Кроме того, Вальтер отмечает, что хорошая альтернатива — Каирский региональный центр международного коммерческого арбитража (CRICA, старейший арбитражный центр в Африке и на Ближнем Востоке) и более молодой Стамбульский арбитражный центр (ISTAC).
Российские стороны, вероятно, будут выбирать российские арбитражные центры для внутренних споров. Среди российских третейских судов приоритет будет отдаваться РАЦ, МКАС, АЦ при РСПП.
А вот зарубежные компании даже из дружественных юрисдикций будут стремиться согласовывать с российскими контрагентами иностранные арбитражные учреждения, полагает Султанов.
Судя по статистике наиболее популярных в России арбитражей — МКАС, РАЦ и АЦ при РСПП, с каждым годом третейские суды исследуют все больше споров. Из-за сложной внешнеполитической обстановки и складывающейся судебной практики есть вероятность, что интерес к ним продолжит расти.
Зурабян отмечает, что условно уходящие из России компании, которые продают бизнес за символическую стоимость, оставляют возможность вернуться через опционы и право обратного выкупа. Такие договоры по общему правилу и содержат арбитражные оговорки в отношении МКАС при ТПП. Уходящие субъекты рассматривают это как дополнительную гарантию, что они смогут вернуть активы, объясняет эксперт.
Кто выигрывает от арбитражной оговорки
Сергей Лысов, старший юрист ККиП, считает, что для иностранных контрагентов включать в контракт арбитражную оговорку выгодно. Это позволяет:
Снизить риск протекционистского подхода государственных судов (то есть когда суды встают на сторону государства, где рассматривается спор).Получить исполнимое арбитражное решение, которое можно признать в большинстве стран мира на основании Нью-Йоркской конвенции. А вот решение госсуда требует отдельного международного договора или принципа взаимности. С применением последнего ожидаются сложности в ближайшие годы, считает Лысов.Султанов рассказывает, что иностранные контрагенты, заключая договор с российским лицом, и до февраля 2022 года, и после предлагали поискать альтернативные варианты российскому третейскому суду. И такую оговорку можно включить в договор с иностранным контрагентом, только если он совершенно не заботится о положениях договора про способы разрешения споров, считает эксперт. Иначе, даже если и удастся уговорить иностранную компанию на российский третейский суд, она заложит в цену сделки связанные с этим риски. Их в принципе сейчас часто учитывают в договорах с российскими компаниями и при выборе международных арбитражных центров из нейтральных юрисдикций, объясняет Султанов.