В последние несколько лет исламское финансирование прочно закрепило за собой статус быстрорастущей и перспективной индустрии. Согласно недавним исследованиям, объем инвестиций в этот сегмент в мире составляет более $3,374 трлн с прогнозируемым последующим ежегодным ростом на 8% — до 4,95 трлн к 2025 году.
Для России использование исламского финансирования тоже актуально: 21 сентября 2022 года, спустя 11 лет после реализации «Ак Барс банком» одной из первых исторических сделок по привлечению исламского финансирования в РФ, в Комитет Госдумы по финансовому рынку был внесен законопроект № 198584-8 «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для осуществления деятельности по партнерскому финансированию в отдельных субъектах Российской Федерации». Инициатива предполагает установление экспериментального правового режима осуществления деятельности по партнерскому финансированию в некоторых субъектах РФ на два года начиная с 1 февраля 2023 года.
Более того, 1 декабря 2022 года Сбербанк открыл первый в России офис исламского финансирования в Казани. Таким образом, интересным становится вопрос разрешения внутренних и международных споров, возникновение которых в системе исламского финансирования представляется неизбежным, как и в случае интенсификации любых других видов экономических отношений. Насколько национальные суды компетентны для разрешения таких споров и может ли исламский арбитраж стать альтернативой?
Разрешение споров в сфере исламского финансирования
Разрешение споров, возникающих в связи с использованием продуктов и услуг исламского финансирования, зачастую вызывает комплексные правовые вопросы по ряду причин: новизна этого инструмента в конкретной юрисдикции, различия между нормами национального и исламского права, отсутствие единообразного толкования и применения, например, принципов шариата в разных юрисдикциях. Следовательно, успешное функционирование системы исламских финансов в конкретной юрисдикции требует не только создания специальной нормативно-правовой базы, но и инфраструктуры для эффективного разрешения споров.
В связи с этим примечательна модель разрешения споров в системе исламского финансирования, используемая в Малайзии: Консультативный совет шариата при Центральном Банке Малайзии дает разъяснения, которые обязательны для судов и арбитров. Но роль Совета оставалась неясной до вынесения в 2019 году Федеральным судом Малайзии решения по делу JRI Resources Sdn Bhd v Kuwait Finance House (M) Bhd (President of Association of Islamic Banking Institutions Malaysia & Anor, interveners). Как постановил суд, «целью учреждения Консультативного совета шариата в качестве высшей инстанции для установления содержания исламского права в целях ведения бизнеса в сфере исламского финансирования являлась необходимость наличия единственного авторитетного органа с тем, чтобы обеспечить единообразие и определенность в применении Исламских принципов в сфере исламского финансирования».
Более того, было проведено различие между терминами «установление содержания» исламского права и «вынесение решения»: хотя результат деятельности по «установлению содержания» исламского права — вынесение постановления, об окончательном разрешении спора может свидетельствовать только «вынесение решения» судом. Тем самым сложилось комплементарное взаимодействие между Консультативным советом шариата при Центральном Банке Малайзии и судами.
Но даже при наличии системы, адаптированной к специфике разрешения определенных споров, перед национальными судами может возникнуть необходимость определить применимое право. Если такая ситуация возникает в споре, касающемся экономических правоотношений в системе исламского финансирования, один из главных рисков для сторон — решение суда применить нормы национального права к правоотношениям сторон, возникшим на основании исламской финансовой сделки. Так, в споре между бахрейнским банком и бангладешской фармацевтической компанией, вытекающем из сделки по товарной рассрочке (марабаха) [1], английский суд пришел к выводу о необходимости применения норм английского права, несмотря на упоминание принципов шариата в оговорке о применимом праве: «...в соответствии с принципами шариата настоящее соглашение регулируется и толкуется в соответствии с правом Англии». Этого указания на принципы шариата, по мнению суда, было недостаточно для подтверждения намерения сторон применить такие принципы именно для разрешения спора. В частности, суд подчеркнул, что указание на принципы шариата в этом случае было «предназначено для того, чтобы отразить исламские религиозные принципы [ведения бизнеса банком]», а не систему права, призванную «превзойти [английское право] в качестве закона, подлежащего применению [к существу спора]».
В частности, суд подчеркнул, что указание на принципы шариата в этом случае было «предназначено для того, чтобы отразить исламские религиозные принципы [ведения бизнеса банком]», а не систему права, призванную «превзойти [английское право] в качестве закона, подлежащего применению [к существу спора]».
Указанные причины заставляют обратить внимание на возможность использования арбитража для урегулирования споров в системе исламских финансов. Прежде всего, арбитраж (такхим) имеет давнюю историю как форма разрешения споров в исламе. Что касается споров, возникающих в сфере исламских финансов, еще в 2008 году Организация по аудиту и бухгалтерскому учету исламских финансовых институтов (AAOIFI), занимающаяся стандартизацией принципов шариата в области исламских финансов, подтвердила возможность передавать такие споры в арбитраж. И наконец, примечательной стала позиция Апелляционного суда Англии и Уэльса [1], который подтвердил право сторон на передачу спора в арбитраж, «если стороны желают, чтобы к их соглашению применялись не национальные правовые системы [принципы шариата]».
Идея исламского арбитража получила свое дальнейшее развитие благодаря инициативам арбитражных институтов, которые разработали специальные правила (арбитражные регламенты) для разрешения споров с учетом принципов шариата. Примерами могут служить Регламент исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии (AIAC, Малайзия), впервые опубликованный 24 октября 2013 года и обновленный в 2021 году, а также Арбитражный регламент Международного исламского центра примирения и арбитража (IICRA, ОАЭ).
Тем не менее даже при наличии специально разработанных арбитражных регламентов, стороны сделок в системе исламского финансирования выбирают и неспециализированные арбитражные регламенты. В качестве примера можно привести спор, в котором суд свободной экономической зоны глобального рынка Абу-Даби (ADGM) отказал сторонам в рассмотрении дела в связи с тем, что арбитражная оговорка содержала отсылку к Арбитражному регламенту Лондонского международного арбитражного суда (LCIA). Известны также случаи разрешения споров, связанных с привлечением исламских финансов, в соответствии с Арбитражным регламентом Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (ICC) [2].
Исламский арбитраж с участием российских сторон
Необходимость в проведении исламского арбитража с участием российских сторон может возникнуть как во внутренних, так и в международных спорах, возникающих из договоров в системе исламского финансирования. Передача спора в исламский арбитраж, как и в любой другой вид арбитража, требует письменного соглашения сторон, которое может быть включено в договор либо заключено после возникновения спора. Очевидно, что в настоящее время включение соглашений об арбитраже во внутригосударственных договорах в системе исламского финансирования не общепринятая практика. Вместе с тем невозможно полностью исключить вероятность, что российские стороны уже сегодня сталкиваются с соглашениями об арбитраже в рамках международных сделок в системе исламского финансирования. Тем самым таким российским компаниям следует учитывать, например, следующее:
- Допускается применение исламского права к договорам, заключаемым в системе исламского финансирования. Однако следует принимать во внимание, что такой выбор может привести к ограничениям (например, невозможности присуждения компенсационных убытков или процентов, начисляемых за период с даты вынесения арбитражного решения до даты фактической оплаты).
- Включение оговорки об исламском арбитраже в договор требует знания нюансов, характерных для конкретной юрисдикции и арбитражного института, в соответствии с регламентом которого будут рассматриваться возможные споры. В связи с этим рекомендуется принимать во внимание типовые оговорки об исламском арбитраже (например, типовая оговорка, предусмотренная в Регламенте исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии).
- Необходимо учитывать процессуальные различия между конвенциональным и исламским арбитражем при выборе регламента, в соответствии с которым будут разрешаться возможные споры. Например, пункт f правила 13.5 Регламента исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии (2021) предусматривает право арбитров на передачу вопросов, требующих установления содержания принципов шариата, в специальный консультативный совет. Это положение может говорить о возможном увеличении сроков рассмотрения спора. Однако указанный регламент устанавливает предельный срок для предоставления ответа консультативным советом, чтобы предотвратить возможные задержки [3].
Таким образом, получение российскими сторонами опыта участия в исламском арбитраже вполне может стать реальностью в обозримом будущем. В случае если задача создать в России благоприятный климат для развития системы исламского финансирования будет расширяться, не следует исключать как возможность разработки специального регламента исламского арбитража, так и учреждение органа, уполномоченного устанавливать содержание исламского права для содействия разрешению споров. Тем не менее, поскольку перспектива реализации этих задач представляется отдаленной, наиболее вероятно использование существующих специализированных регламентов для проведения исламского арбитража.
Авторы:
Источники
1. Beximco Pharmaceuticals Ltd and others v Shamil Bank of Bahrain EC [2004] EWCA Civ 19 (28 January 2004).
2. Award rendered by the ICC Court of Arbitration on 26 June and 18 December 1985, unreported, cited by O. Aljazy, ”Arbitrability in Islamic Law”. [2000]. The Lebanese Review of Arbitration. № 16. 3.
3. Правило 29.8 Регламента исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии (AIAC).