Кто в лес, кто по дрова: определяем ущерб от экономических преступлений
Установить ущерб от имущественных преступлений, в том числе от разных хищений, — обязательный и важный этап расследования по уголовным делам. Он существенно влияет на квалификацию и наказание. Так, общая статья о мошенничестве 159 УК содержит шесть разных составов в зависимости от размера ущерба. Например:
Мошенничество, связанное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в предпринимательской сфере, которое повлекло ущерб не менее 10 000 руб., грозит лишением свободы до пяти лет с ограничением свободы до года, штрафом до 300 000 руб. и другими санкциями (ч. 5).То же преступление, но ущерб от 3 млн руб. — штраф до 500 000 руб., либо лишение свободы до шести лет со штрафами из доходов и с ограничением свободы до полутора лет, либо другие санкции (ч. 6).То же преступление, но ущерб от 12 млн руб. — только лишение свободы до десяти лет со штрафом до 1 млн руб. либо в другом размере. Дополнительно суд может назначить ограничение свободы (ч. 7).А от наказания зависят, в частности, сроки давности привлечения к ответственности (ст. 78 УК).
Определить ущерб важно для доказывания самых разных преступлений, например таких, как злоупотребление должностными полномочиями или их превышение (ст. 285–286 УК), говорит партнер адвокатского бюро «Коблев и партнеры» Владимир Слащев. «В этих нормах прямо не указан ущерб в денежном выражении, но нужно установить категорию тяжести последствий», — объясняет адвокат. По его словам, существенный вред интересам организации или тяжкие последствия из-за злоупотребления полномочиями должностного лица тоже могут выражаться в денежном эквиваленте (упущенная выгода, необоснованные премии и подобное).
По две версии на все
На практике встречаются противоречивые подходы, а четких критериев определения ущерба нет, отмечает адвокат практики уголовно-правовой защиты бизнеса ALUMNI partners Антонина Потанина. По ее словам, это может приводить к следственным и судебным ошибкам и, как результат, к неправильной квалификации содеянного. Причем разные подходы к одной и той же ситуации не лишены правовых оснований, отмечает Потанина.
В п. 25 Постановления Пленума Верховного суда от 27.12.2002 № 29 указано, что размер похищенного определяет его «фактическая стоимость». Но это понятие надо раскрыть и конкретизировать. Иначе хищение, совершенное одинаковым способом и при одних обстоятельствах, может нести разные правовые последствия, а этого нельзя допускать, предупреждает Потанина.
В практике есть два подхода:
Фактической стоимостью признается рыночная цена похищенного, а не закупочная (определение Верховного суда № 33-009-23СП от 16 ноября 2009 года, определение Мосгорсуда № 33-35868/2020 от 24 сентября 2020 года). По словам Потаниной, этот подход встречается чаще.Фактическую стоимость определяют по закупочным ценам (определение Первого кассационного суда общей юрисдикции № 77-5629/2022 от 15 ноября 2022 года).В одной из таких противоречивых ситуаций поставил недавно точку Конституционный суд. В декабре 2022 года он разобрал дело, где военнослужащий приписал себе звание мастера спорта и необоснованно получил более полумиллиона рублей надбавок. Разные военные суды посчитали ущерб по-разному: с учетом НДФЛ в сумме 70 000 руб. и без него. КС признал, что действующие нормы позволяют использовать оба подхода, что недопустимо. А в УК есть только общее понятие хищения. Пока законодатель не внес ясность, судьи КС запретили учитывать НДФЛ в сумме хищений.
Нет четкого понимания и того, включать ли в стоимость ущерба налог на добавленную стоимость. ВС в разъяснениях инструктирует исходить из фактической цены имущества на момент совершения преступления, но не уточняет, входит ли туда налог (п. 30 Постановления Пленума ВС от 30.11.2017 № 48). На практике встречаются оба подхода. Верховный суд в определении № 29-ДП11-1 указал, что стоимость имущества определяется за исключением НДС, и сослался на ст. 257 НК. Но есть и другая точка зрения, согласно которой НДС учитывается при квалификации. Такая позиция содержится в постановлении № 77-1795/2022.
Дела с госинтересом
Тему госконтрактов развивает адвокат Alliance Legal CG Ксения Амдур. Она рассказывает о делах, где под сомнение ставится само право их заключить. Случается, что следствие признает ущерб как полную стоимость работ или услуг по договору. При этом не учитываются фактические траты сторон, не определяется рыночность условий договора, хотя вменяется соглашение на нерыночных условиях, отмечает Амдур. По ее словам, уже в ходе процесса прокуратура подает гражданский иск о компенсации ущерба в размере цены договора, даже не прося о проведении судебной оценочной экспертизы. «И суд может отклонить ходатайство защиты о назначении такого исследования», — говорит Амдур.
Иногда на практике происходят и вовсе абсурдные ситуации. Об одной из таких рассказал адвокат АК «Бородин и партнеры» Алексей Азаров. Во время ремонта поликлиники подрядчик по госконтракту обнаружил, что предусмотренных проектно-сметной документацией радиаторов (ценой 700 000 руб.) в продаже нет, ждать под заказ долго, сроки горят. После согласования с заказчиком решили их заменить отечественными аналогами (ценой 500 000 руб.) без корректировки сметной стоимости. Спустя год в отношении подрядчика возбуждают уголовное дело, сумму ущерба определили в размере 700 000 руб., опираясь на цифру, указанную в бумагах. «Более того, может, в этой ситуации разумнее учесть расходы подрядчиков, особенно когда они превышают 70% от суммы вменяемого ущерба?» — задается вопросом адвокат.
Нестандартной задачей порой становится и определение ущерба от хищения цифровой валюты. По словам Слащева, уже появилась более или менее логичная методология оценки той или иной крипты — исследуется ее стоимость на разных биржах. Но высокая волатильность курса, отсутствие официального регулятора и обеспечения в реальном мире создают возможности злоупотреблений при установлении суммы ущерба, предупреждает младший партнер ZKS Денис Алехин.
Что не так с экспертизами
Арбитражный суд установил размер ущерба, а потом возбудили уголовное дело. Примет ли суд к сведению уже известную сумму? Ст. 90 УПК закрепляет преюдицию решений в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства. Но она не абсолютна, предупреждают несколько экспертов (то есть она не предрешает вывода суда о размере убытков). О разнице подходов к определению ущерба предупреждает адвокат КА "Юков и партнёры" Джамали Кулиев. Например, в арбитражном деле могут учесть упущенную выгоду, а в уголовном — в зачет пойдет только реальный ущерб.
Кроме того, никакие доказательства не имеют для суда заранее определенной силы, и он оценивает их в совокупности (ст. 17 УПК). Тем не менее использовать арбитражную преюдицию в уголовном деле — хороший ход, говорит Азаров. Это решение может подтверждать, что речь идет о хозяйственных отношениях, а не о криминальном деянии. К тому же оно дополняет комплект доказательств для защиты.
Повторные экспертизы — нередкое явление. В частности, потому что специалисты бывают связаны с правоохранительными органами, констатирует Слащев.
Часто ангажированные эксперты выдают заключение, достаточное для возбуждения уголовного дела. Но подобные дела, как правило, не имеют судебной перспективы.
Слащев вспоминает пример из практики. Госучреждение в регионе приобрело у коммерческой организации здание с участком для собственных нужд за 120 млн руб. Правоохранительные органы предположили, что цена завышена, и начали доследственную проверку одного из руководителей госучреждения. Местный оценщик без визуального осмотра недвижимости, анализа технической документации и учета прочих важных факторов пришел к выводу, что рыночная стоимость объекта на момент покупки не превышала 65 млн руб. Этого заключения хватило для возбуждения дела, рассказывает Слащев. «Каково было удивление должностных лиц этого правоохранительного органа, когда проведенная по ходатайству защиты в РФСЦЭ Минюста России судебная экспертиза пришла к выводу, что рыночная стоимость объекта покупки составляла более 130 млн руб., то есть больше, чем цена сделки», — отмечает адвокат. По его словам, силовики так и не смогли опровергнуть это заключение, и уголовное дело развалилось.
Важно правильно выбрать вид экспертизы, потому что от этого зависит методология конкретного исследования и правильность расчета суммы, отмечает Мартин Зарбабян, адвокат практики уголовного права и процесса Инфралекс Он делится случаем из практики, когда обвинение определило сумму ущерба, просто посчитав платежи фирмы в выписках по расчетным счетам. «Но исследование не учитывало назначение платежей и факты возврата средств на счета этой организации», — уточняет Зарбабян.
У нас в практике был случай, когда эксперт ошибся на сумму в размере почти 1 млрд руб. Поэтому назначали повторную финансово-экономическую экспертизу.
Азаров называет другую проблему, особенно часто встречающуюся в делах о хищении при строительстве: вопросы о фактической стоимости ставят перед экспертами, которые напрямую не имеют отношения к экономике. Например, это специалисты по девелопменту или проектно-сметной документации. Если есть цепочка субподрядчиков, фактическая стоимость нередко определяется как сумма, перечисленная конечному подрядчику-изготовителю без учета расходов — налогов, зарплат, общехозяйственных нужд, амортизационных расходов — остальных «промежуточных» подрядчиков, сетует Слащев.
Чтобы оспорить заключение эксперта в уголовном судопроизводстве, Слащев советует мотивированно заявить о неясности и неполноте заключения, допросить эксперта, чтобы он разъяснил свои выводы, ходатайствовать о дополнительной или повторной экспертизе, самостоятельно провести исследование у специалиста и приобщить его к материалам уголовного дела.