В прошлом году Арбитражный суд Мурманской области по требованию ФАС признал, что группа лиц с участием иностранных инвесторов без обязательного согласования с правительственной комиссией установила косвенный контроль над Мурманским морским рыбным портом (ММРП). Речь идет о предприятии, которое имеет стратегическое значение для обороны и безопасности России (дело № А42-7217/2021).
Порт купила компания «Купец», которую создали Александр Романов (10%) и его зять Олег Креславский (90%). Деньги на сделку выделялись по цепочке от организаций, среди которых оказались иностранные фирмы, причем одну из них учредил сам Романов. Антимонопольное ведомство посчитало, что передача права требования возникшей задолженности между иностранными компаниями, а также ряд иных сделок (купля-продажа долей «Купец» и его присоединение к АО «Зевс») нарушают ФЗ № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». К такому выводу пришли и три инстанции, включая АС Северо-Западного округа.
Выводы кассации и последствия такого решения
В мотивировочной части решения от 13 июня кассация лаконично подтвердила правильность выводов нижестоящих судов. Тройка судей под председательством Екатерины Чуватиной отметила, что доводы, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, которые ранее уже установила апелляция. Отдельно судьи Окружного суда кратко указали, что позиция ответчиков о нераспространении на спорную ситуацию закона № 57-ФЗ тоже уже исследована их коллегами. При этом из текста кассационного постановления совсем неочевидно, в чем конкретно состояло нарушение ФЗ № 57-ФЗ оспариваемыми сделками, обращает внимание партнер адвокатского бюро Алексей Костоваров. Он полагает, что в подобных спорах нужно выработать подход о более активной роли суда в части сбора и исследования доказательств.
Юрист антимонопольной практики коллегии адвокатов Мария Лисиченкова считает правильным в такой ситуации использовать правило, которое ФАС применяет к сделкам по ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции», когда речь идет о договорах займа с условием о залоге: если залогодержатель имеет право голосовать по акциям залогодателя, то у залогодержателя возникает контроль, если же право голосовать по акциям остается у залогодателя — контроль отсутствует.
Но в деле Мурманского морского рыбного порта регулятор и суды почему-то применяют другой подход, делая вывод о наличии контроля лишь на основании того, что в залоговых распоряжениях имеется особая оговорка об ответственности («при неисполнении обязанностей по договорам займа иностранный инвестор имеет право на обращение взыскания на акции залогодателя — на акции АО «Зевс»). То есть такая оговорка в договоре — это уже признак контроля. По словам Лисиченковой, подобная судебная трактовка вызывает неопределенность для бизнеса и существенно замедляет гражданский оборот: «Хозяйствующим субъектам придется согласовывать по закону № 57-ФЗ любой договор с иностранным инвестором с условием об ответственности».
Еще жестче «расширительное» толкование судов в этом деле критикует Рафаэль Нугманов из адвокатского бюро Он отмечает, что закон № 57-ФЗ не распространяется на отношения, когда конечным бенефициаром иностранного инвестора становится резидент РФ. Более того, аналогичная позиция содержится и в официальных разъяснениях ФАС. Однако в обсуждаемом споре суд установил, что одного присутствия иностранной фирмы в цепочке владения стратегическим обществом достаточно для признания ее находящейся под контролем зарубежного инвестора в рамках группы лиц. И этот вывод сделан даже несмотря на то, что воля иностранной организации полностью зависит от резидента РФ, а вхождение этого юрлица в цепочку владения не изменило распределение контроля над стратегическим предприятием, подчеркивает Нугманов: «Поэтому акты трех инстанций противоречат нормам закона № 57-ФЗ».
С учетом перечисленных обстоятельств дело № А42-7217/2021 заслуживает внимания Верховного суда, уверен Костоваров. Учитывая последствия таких разбирательств в виде лишения прав на активы, нужно четко определить стандарт доказывания по таким категориям дел, добавляет юрист. По его мнению, экономколлегии надо указать коллегам базовые ориентиры в части косвенного контроля, форм его установления и осуществления. Это позволит избежать применения жестких санкций к добросовестным участникам делового оборота, которые порой не подозревают о возникновении косвенного контроля и необходимости согласований по закону № 57-ФЗ.
Особенно это актуально в отношении ситуаций, когда стратегические компании опосредованно, пусть и через иностранные структуры, принадлежат российскому бизнесу.
Выводы нижестоящих инстанций
Судья Марина Гущина расценила одним из доказательств в пользу позиции регулятора сведения, полученные от ФСБ об Александре Романове. Силовики сообщили, что с 2020 года Романов находится на территории РФ менее 183 календарных дней в году. Из этой информации Гущина сделала вывод, что бизнесмен утратил статус резидента РФ. Предприниматель пояснял, что никто из собственников ММРП и лиц, входящих с ними в одну группу, включая его самого, не иностранные граждане и не резиденты других стран: он даже представил справку из ФНС, которая подтверждает его статус налогового резидента РФ.
Акции порта купили на открытом аукционе. Фирма «Купец», которая приобрела те ценные бумаги, по аукционным документам соответствовала требованиям ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Сделка по приватизации происходила под полным госконтролем: были представлены все необходимые документы, содержащие корректные данные. Все заинтересованные лица знали, кто контролирует фирму «Купец». Кроме того, на дату рассмотрения спора ст. 15 ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества» не содержала положений, позволяющих безвозмездно изымать имущество инвесторов при нарушении требований этого закона.
Несмотря на перечисленные аргументы, 13-й ААС оставил выводы первой инстанции без изменений. То есть порт достанется государству, а его нынешние владельцы не получат никакой компенсации. Соглашаясь с выводами судьи Гущиной, апелляция в мотивировочной части сослалась на несколько решений Конституционного суда. Среди них определение КС от 5 июля 2011 года № 924-О-О. В нем разъясняется, что нарушение ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества» означает, что сделки противостоят не только основам нравственности, но и правопорядка. Совершившие их:
- вступили в противоречие с публичными интересами общества;
- действуют против сохранения им экономического суверенитета;
- препятствуют обеспечению обороны страны и безопасности государства;
- лишают возможности сохранения национальных интересов через участие в предприятиях, имеющих особую значимость.
13-й ААС привел и выводы КС из определения от 18 июня 2020 года № 1106-О. Там указано, что реализация экономической свободы не должна противоречить публичным интересам общества и государства, связанным с «сохранением экономического суверенитета, обеспечением обороны страны и безопасности государства, в том числе экологической, а федеральный законодатель, руководствуясь целями защиты такого рода интересов, вправе устанавливать определенные условия осуществления и ограничения экономических прав».
Апелляция в мотивировочной части решения отметила и то, что цель заявленного иска — восстановление контроля РФ над морским портом, а это возможно только через передачу в собственность государства акций общества. Романов в своих возражениях неоднократно обращал внимание, что истец не доказал, как оспариваемые ФАС сделки угрожают безопасности России и лишают возможности сохранить ее национальные интересы.
Схема приобретения порта
В 2015 году в рамках программы приватизации с аукциона продали Мурманский морской рыбный порт (оказывает портовые услуги по перевалке грузов, предоставлению причалов). Его приобрела за 1,026 млрд руб. компания «Купец», которую создали Александр Романов и его зять Олег Креславский.
Деньги на покупку «Купец» получил от компании «Зевс» (ее акционеры — дети Романова Анастасия Креславская и Даниил Полещук). «Зевсу», в свою очередь, деньги перечислила компания C.I. Falcon Ltd. тоже по договорам займа. В 2017–2020 годах право требования по договорам займа перешло к другой организации — Hermes Investment & Trading Pte Ltd. (ее учредил Романов). В пользу этой компании был оформлен залог акций «Зевса» без передачи права голоса на собраниях акционеров. А в 2020 году «Купец» присоединился к «Зевсу».
В итоге получилось, что «Зевс» стал единственным акционером Мурманского морского рыбного порта. А по договору залога компания Hermes получала только право на получение дохода по всем заложенным ценным бумагам «Зевса», но не получала права голоса на собрании акционеров «Зевс» и ММРП. Этот доход, по словам бенефициаров, она никогда не выплачивала, акции самого ММРП никогда не были предметом каких-либо сделок.
