Как бизнесу избежать штрафов за немаркировку рекламы в интернете

С 1 сентября 2022-го по закону «О рекламе» нужно маркировать рекламу в интернете и вставлять в нее специальный идентификатор — уникальный набор букв и цифр. Также те, кто ее заказывает и распространяет, обязаны передавать Роскомнадзору информацию о рекламе в сети. Данные о ней хранят в едином реестре интернет-рекламы (ЕРИР), а информацию туда добавляют через операторов рекламных данных (ОРД). Подробнее о том, как работают новые правила, мы рассказывали в материале «Маркировка креатива и учет данных: как работают новые поправки к закону о рекламе». 

В феврале 2023-го Роскомнадзор сообщал «Ведомостям», что около 5,7 млн рекламодателей и рекламораспространителей направляют информацию в ЕРИР. Участники рынка делились, что после введения новых требований каждый пятый блогер повысил цены на рекламные интеграции — от 10 до 30%, писал «Коммерсант». Одной из причин, по их мнению, могла стать как раз необходимость маркировать рекламу, поскольку это допнагрузка для блогеров.

Поправки действуют почти год. С точки зрения бизнеса и AdTech-компаний (они занимаются рекламными технологиями), нововведения сильно изменили правила игры и усложнили их, считает Владислав Архипов, старший советник Денью Для многих, особенно в телеграм-сообществе, требования о маркировке стали серьезной и неожиданной новостью. Бизнес с опаской и непониманием встретил новый порядок размещения рекламы в интернете, говорит Василий Глащенко, юрист Косенков и Суворов И это отношение по-прежнему не изменилось. 

Штрафы за немаркировку рекламы

Еще в марте больше трети предпринимателей в малом и среднем бизнесе отказывались маркировать рекламу, писал РБК. 37% бизнесменов сообщали, что не будут выполнять новые требования, пока за это не начнут наказывать. Штрафы за отсутствие маркировки не заставили себя долго ждать. 

20 июня Госдума приняла закон о специальных штрафах за отсутствие маркировки, а уже 24 июня его подписал президент. Поправки к ст. 14.3 КоАП о нарушении законодательства о рекламе (ее дополнили частями 15–17) устанавливают наказание для тех, кто не передает сведения об интернет-рекламе в Роскомнадзор или предоставляет неполную информацию, распространяет сообщения без идентификатора. Поправки начнут действовать с 1 сентября.

До этого участников рекламной кампании могли привлечь к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП. Согласно норме, за нарушение правил о рекламе гражданина штрафуют на 2000–2500 руб., должностное лицо — на 4000–20 000 руб., а компанию — на 100 000–500 000 руб. Но РКН в августе 2022-го сообщал, что до марта 2023 года не будут наказывать за нарушение требования о маркировке интернет-рекламы. Тем не менее это не закрепляли нормативно, поэтому риски сохранялись. Несмотря на это, не удалось выявить случаев, когда компанию привлекали к ответственности за отсутствие маркировки. 

Вместе с тем есть дело, где УФАС выявил нарушение в этой сфере. Павел Магоня, адвокат, руководитель группы, практика антимонопольного регулирования Арт де лекс, обращает внимание на дело № 042/05/28-577/2023. Там Кемеровское УФАС нашло признаки нарушения ч. 16 ст. 18.1 закона «О рекламе» в действиях рекламораспространителя («Реклама в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет») — не указывались сведения о рекламодателе. Дело отложили на 19 июля, решения по нему пока нет. Сейчас подобная практика скорее единична, отмечает Магоня. По его мнению, дело возбудили из-за нарушения запрета на рекламу алкогольной продукции в интернете (п. 8 ч. 2 ст. 21 закона «О рекламе»).

Теперь же бизнес будут штрафовать именно за нарушение требований к маркировке. В целом штрафы — логичное продолжение регулирования, считает Владислав Елтовский, глава практики цифрового права SEAMLESS Legal Но переходный период, по его мнению, можно было бы продлить, чтобы в максимально возможной степени установить «правила игры». Рынок вместе с ОРД и регуляторами должен сначала разрешить все спорные вопросы, которые будут неизбежно возникать, так как сфера рекламы очень разнообразная, объясняет эксперт. Например, сначала было неясно, как можно заранее маркировать рекламу в прямом эфире. В ответ на это некоторые ОРД добавили функцию, чтобы предварительно загрузить текстовую версию, а потом дозагрузить видеокреатив через личный кабинет, говорит Елтовский.

Каждый состав административных правонарушений, которыми дополнили КоАП, самостоятелен. У нарушений разные степени противоправности и общественной опасности, отмечает Диана Арефьева, адвокат Delcredere С ее точки зрения, целесообразно было бы разграничить составы и установить отдельную соразмерную санкцию к каждому из них. Глащенко полагает, что следует установить основания для освобождения от ответственности, если участник рекламной цепочки добровольно и добросовестно устранил нарушение в предусмотренные сроки. 

Следует ввести отдельный состав для блогеров и разделить их на несколько категорий, считает Гусейн Ижатаев, юрист ФБК Legal Это нужно, чтобы отличались меры ответственности. Размер аудитории у всех блогеров разный, как и стоимость рекламы и заработок. Сейчас блогер-миллионник и начинающий блогер в неравных условиях, поскольку ответственность, вне зависимости от их возможностей и положения, одинаковая. 

Количество дел о правонарушениях по ст. 14.3 КоАП, безусловно, вырастет, особенно в первый год после введения поправок, уверена Анастасия Сивицкая, адвокат, советник Orchards Малому и среднему бизнесу нужно время для адаптации к новой системе. Проблему помогут решить комментарии, информационные письма и инструкции профильных госорганов, обучающие вебинары для блогеров, считает эксперт. С точки зрения Сивицкой, требования закона о рекламе в интернете сложные для восприятия и обычным блогерам трудно их реализовать. Александр Котов, юрист Nextons, считает, что поправки, скорее всего, заставят бизнес уделить больше внимания рекламным кампаниям и назначить ответственное лицо, которое будет контролировать соблюдение требований. 

Теперь, чтобы не нарваться на административку, тем представителям бизнеса, кто не маркировал рекламу в интернете, придется заняться этим вопросом. А для этого важно понимать, что вообще будет считаться рекламой в сети.

Как понять, что такое реклама

Компаниям и блогерам теперь нужно разобраться, как отличить рекламу от информации, которую не нужно маркировать и снабжать идентификатором.

Мария Кот, старший юрист Инфралекс, рассказывает, что их клиенты чаще всего интересовались, как разграничить рекламу и иную информацию в интернете, которая касается их бизнеса. В частности, юристов спрашивали, как отличить интернет-рекламу:

ФАС по этому поводу заявляла: каждый случай оценивают индивидуально исходя из содержания и обстоятельств размещения, говорит Кот. По закону «О рекламе» интернет-реклама распространяется в сети на неопределенное количество людей и направлена на то, чтобы привлечь их внимание к объекту рекламирования, будь то товар, мероприятие, бренд.

Антимонопольная служба подготовила пояснения. Там уточнили: справочно-информационные и аналитические материалы, например обзоры рынков, не будут рекламой. Если производитель или продавец у себя на сайте, в соцсетях разместил информацию о товарах и услугах — это тоже не реклама. Ижатаев объясняет: если блогер рассказывает о новом игровом компьютере, о том, как он хорош, и ниже прикрепляет ссылку на сайт или страницу в соцсетях, где можно приобрести товар, — это реклама. 

Другой пример: отель на страницах в интернете и в соцсетях размещает информацию о том, что на его территории есть банные комплексы, теннисные площадки, бассейн, которые можно использовать за отдельную плату. Это не будет рекламой, так как это информация об услугах и ассортименте отеля, говорит Ижатаев. Таким образом потенциальных клиентов информируют о возможностях отеля. Если же на сайте компания размещает баннеры с информацией о чужих товарах и услугах, то подобные сведения могут счесть рекламой, которая требует маркировки, отмечает Магоня. Так было в деле № А43-3822/2022, рассказывает Ижатаев. АС Волго-Вятского округа согласился с ФАС и признал информацию на сайте компании рекламой: там были сведения с предложениями от других организаций. Суд пришел к выводу, что спорные сведения направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объектам рекламирования нескольких крупных компаний.

Вместе с тем если на официальной странице компании публикуют информацию о конкретном товаре или услуге и она направлена на привлечение к ней внимания, то ее тоже могут признать рекламой, отмечает Арефьева. Эксперт приводит в пример решение Крымского УФАС от 28 мая 2020 года по делу № 07/33-20. Там рекламой признали информацию на сайте застройщика о строящихся таунхаусах. Антимонопольный орган заключил, что информация привлекает внимание потенциальных потребителей к конкретному товару — домам. Эти данные помогали продвигать его на рынке.

Информация на собственном ресурсе часто может не быть рекламой, отмечает Александр Гаврилов, руководящий юрист BIRCH LEGAL Например, скорее всего, не потребует маркировки анонс мероприятия, если это не нечто новое для компании, а ее обычная работа. При этом, если обратиться к блогеру за продвижением такого мероприятия, это могут счесть рекламой, которую потребуется маркировать, говорит эксперт. 

Будет ли информация о мероприятии рекламой — зависит от типа ивента и способа его продвижения, объясняет Елтовский. Если компания проводит бесплатные мероприятия, например вебинар по разъяснению требований о маркировке, и публикует приглашение на сайте и в соцсетях, то это не будет рекламой. Когда же мероприятие — платная услуга, то анонсы продажи билетов, будут рекламой конкретной услуги, говорит эксперт. Если блогер делает рекомендацию «от себя» о мероприятии, то это тоже не должно считаться рекламой. Но если он дает промокод на скидку — это уже признак рекламы.

Если в компании есть заранее известный маркетинговый план с примерно понятным характером материалов, можно направить в ФАС запрос с просьбой разъяснить, будут ли эти примеры рекламой или нет, говорит Елтовский. Это позволит сформировать внутри компании конкретные критерии маркетинговых кампаний и следовать им в будущем.

Рассылка информации о товарах клиентам также не требует маркировки, объясняет Гаврилов. Если же рассылку проводят по случайной выборке адресов, то такую информацию могут счесть рекламой и ее потребуется маркировать, обращает внимание Магоня. Сивицкая приводит пример с онлайн-кинотеатром Premier. Пользователям платформы направили на электронную почту письма с таким содержанием: «Специальный выпуск нашей рассылки. Звезда, кинодива, эффектная актриса Х. в специальном выпуске рассылки Premier. Через свои работы и образы она рассказывает о любви, внутренних демонах, кризисах личности и поисках счастья...». Такие письма получают те, кто зарегистрировался на сервисе Premier. Московское УФАС признало это сообщение рекламой. Его направили пользователям без их согласия. Суды же отменили это решение (дело № А40-50244/21). Они сочли, что такое сообщение — это не реклама, потому что в нем нет объекта рекламирования. Основная его тема — творчество конкретной актрисы.

Рекламой не будет обзор нескольких товаров разных производителей в видеоролике или посте блогера, следует из пояснений ФАС. При этом важно, чтобы у ролика не было цели продвигать товар. Но если одному продукту придают особое внимание, призывают его приобрести, много рассказывают о нем и в этой информации есть положительная эмоциональная окраска, то такой контент — это реклама. 

Еще рекламой не посчитают органичную интеграцию. Это упоминание о товаре, бренде, производителе или продавце, которые аккуратно упоминают в постах. При этом сам контент не должен носить рекламный характер. Например, органичной интеграцией может быть упоминание о новинках косметики в видеороликах или постах бьюти-блогеров. Или же если блогер в видеоролике обычно использует товары по назначению. Когда же внимание в видео акцентируют на товаре, это могут признать рекламой, и такой контент нужно маркировать.

Между органичной интеграцией, непринужденным использованием блогером товаров в ежедневной рутине и рекламой проходит тонкая грань, обращает внимание Сивицкая. У понятия «избыточная и положительно эмоционально окрашенная информация» (из того же пояснения антимонопольного органа) нет четких критериев. Оно априори субъективно и создает предпосылки для широкого усмотрения регулятора и суда, считает юрист. При этом основной массив блогерской рекламы состоит как раз из органичных интеграций. Часто подписчики сами спрашивают блогера о бренде, производителе товара, объясняет эксперт.

Чтобы органичные интеграции не признали рекламой, Сивицкая рекомендует не концентрировать внимание на конкретном товаре, его характеристиках и достоинствах. Не стоит делать такой товар главным предметом поста или ролика.

На еще одну позицию ФАС о маркировке рекламы обратил внимание Кирилл Никитин, руководитель дирекции VEGAS LEX: если «Телеграм» используют, чтобы донести информацию широкому кругу пользователей через телеграм-канал, то такую рекламу надо маркировать. Если через мессенджер просто обмениваются сообщениями, пусть и рекламного характера, то маркировка не требуется.

Что будет дальше

Сложно представить, что даже с введением штрафов все будут соблюдать требования к маркировке, считает Гаврилов. Для многих небольших рекламодателей и рекламораспространителей потенциальные издержки, связанные с новым регулированием, могут быть неоправданными, говорит юрист. Например, придется тратиться на услуги ОРД и юристов, которые помогут оформить отношения внутри рекламной цепочки.

По мнению Елтовского, с введением штрафов станут чаще маркировать материалы. Еще будут показательные дела, где штрафовать станут известные компании, полагает эксперт. Такие меры в целом «обелят» рынок. Большие корпорации и компании с жестким уровнем комплаенса будут требовать от рекламных агентов и рекламораспространителей соответствовать закону. В ответ на это крупные блогеры и лидеры общественного мнения станут маркировать материалы. Это послужит примером среднему и малому бизнесу, что повлияет на уровень рынка в целом, объясняет Елтовский.