Конкуренция в «цифре» и борьба с подражанием: вызовы антимонопольного права
Антимонопольное регулирование цифровых платформ
Для внедрения технологий в условиях беспрецедентных экономических вызовов нужно адаптироваться под актуальную ситуацию на рынке, отметила Анна Нумерова, партнер ЕПАМ Это требуется как со стороны антимонопольного регулятора, так и со стороны бизнеса, подчеркивает эксперт. Поскольку рынки динамично меняются, важно дискутировать, чтобы обмениваться опытом и искать эффективные решения для развития экономики и улучшения антимонопольного законодательства, считает Нумерова.
На антимонопольное регулирование цифровых платформ и агрегаторов онлайн-торговли обратил внимание Мухамед Хамуков, директор по антимонопольным вопросам Ozon. Он отметил, что сейчас идет много дискуссий о том, надо ли регулировать цифровые платформы или нет. У цифровых платформ есть ресурсы и эксперты для создания качественной и новой конкурентоспособной продукции и сервисов, потому они и интересны малому бизнесу, говорит эксперт. «Здесь надо быть осторожными при принятии решений о новом регулировании», — сказал Хамуков. При этом эксперт положительно оценил поддержку ФАС инициативы цифровых платформ о саморегулировании отношений с контрагентами. Именно сочетание действующего законодательства и усилия крупнейших игроков рынка в рамках «мягкого» права могли бы принести более быстрый эффект, не сдерживая при этом технологическое развитие, полагает Хамуков.
Недобросовестная конкуренция на цифровых рынках имеет глобальный характер. Практически во всех странах мира можно наблюдать наличие цифровых платформ из США. Они часто занимают доминирующее положение на рынке или имеют значительную долю. Часто мы видим новости о начале антимонопольного расследования в отношении одной из цифровых платформ. Значит, регуляторы пристально следят за бигтехами.
О международном опыте антимонопольного регулирования цифровых платформ на примере США говорил Александр Топоев, заместитель директора по GR и праву Wildberries. Он отметил, что мировая конъюнктура цифрового рынка строится на платформах США. Речь о таких компаниях, как Google, Apple, Amazon и других. США стараются сохранить доминирование своих цифровых платформ на мировом рынке, отметил эксперт. Большие данные — это значимое преимущество в финансовом плане. Такие платформы собирают большой объем информации, что позволяет государству иметь преимущества перед другими странами, объяснил Топоев. Новеллы в законодательстве США направлены только на защиту потребителей и их прав, подчеркнул эксперт.
Антимонопольный IP-иммунитет и копирование брендов
Проблемы антимонопольного иммунитета в сфере интеллектуальных прав разъяснил Антон Шеронов, юрист антимонопольной практики Рыбалкин, Горцунян, Дякин и Партнеры Сейчас по ч. 4 ст. 10 закона «О защите конкуренции» запрет на злоупотребление доминирующим положением не распространяется на действия по реализации исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (РИД) и средства индивидуализации. Шеронов обратил внимание на слова Сергея Пузыревского, статс-секретаря — заместителя руководителя ФАС на ПМЮФ-2023. Чиновник сказал: «Существование антимонопольных иммунитетов не должно создавать иллюзию, что правообладатель может использовать право собственности на изобретение как способ контроля товарного рынка. Порядок, который закладывался 100–200 лет назад для мира экономического и промышленного, перестает работать надлежащим образом в мире цифровом», — сказал Шеронов.
Юрист рассказал о международном опыте. В США и ЕС не было антимонопольных иммунитетов, отметил Шеронов. Например, в США в Антимонопольных разъяснениях о лицензировании интеллектуальной собственности от 1995 года сказано, что интеллектуальные права не освобождаются от действия антимонопольных норм. Вместе с тем в них нельзя необоснованно вмешиваться со стороны законодательства о конкуренции. А в документах ЕС нет каких-либо оговорок об антимонопольных иммунитетах.
Если мы посмотрим на США и ЕС, их подход основан на том, что за ситуации, связанные с распоряжением исключительными правами, нельзя наказывать с точки зрения злоупотребления доминирующим положением.
О нюансах антимонопольного регулирования работы компаний, которые заменили ушедшие из России бренды, рассказал Евгений Большаков, партнер ЕПАМ В отдельных случаях рынок покинули организации, которые занимали доминирующее положение. В такой ситуации доли на рынке перераспределяются, объяснил эксперт. Например, из России ушел сервис Booking. После ухода компании, по данным «Ведомостей», крупные конкуренты стали обладать такими долями: Ostrovok — 40%, 101hotel — 17,8%, «Яндекс Путешествия» — 13,1%. Другая ситуация, когда некоторые участники рынка стали использовать стиль известных брендов. Из плюсов этого варианта эксперт выделил минимизацию дефицита товаров, но минусов здесь больше. Во-первых, у недобросовестных производителей будет преимущество перед конкурентами, которые создавали уникальный бренд. Во-вторых, часть потребителей не отличит копию от оригинала, а значит, их введут в заблуждение. Кроме того, если продавать копии, это может негативно повлиять на репутацию ушедшего бренда. А это, в свою очередь, может отразиться на продажах после того, как ушедшие компании вернутся в Россию.
Если есть основания полагать, что, скопировав чужой продукт, конкурент получил преимущество, на мой взгляд, существующие правовые механизмы вполне позволяют защищаться и от такого поведения, даже когда правообладателя нет на российском рынке.
Понятие контроля и крупный ущерб в картелях
Одну из сессий посвятили судебной практике в антимонопольной сфере. Мария Кобаненко, партнер ЕПАМ, отметила, что суды достаточно активны. Эксперт подчеркнула, что участники рынка очень активно оспаривают отказы ФАС в возбуждении дел о нарушении антимонопольного законодательства. Кобаненко также обратила внимание на значимость новых позиций Конституционного суда в актах 2023 года.
Анна Акифьева, глава судебной практики Каменская и партнеры, разъяснила мартовское постановление КС. «Специализированный застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев-проект» просили проверить конституционность ч. 8 ст. 11 закона о защите конкуренции в части о том, что понимать под контролем, когда речь идет о запрете на картели, и п. 1. ч. 1 ст. 17 того же закона об антимонопольных требованиях к торгам. Компании признали виновными в нарушении антимонопольного законодательства: они заключили соглашение, которое ограничивает конкуренцию. Власти оштрафовали «Кошелев-проект» на 52,2 млн руб., а «Кошелев-проект Самара» — на 86,1 млн руб. Суды согласились с законностью выводов антимонопольного органа и отклонили довод фирм о том, что обе компании фактически подконтрольны одному лицу, а потому не могут конкурировать. Тогда стороны обратились в КС. По мнению заявителей, ч. 8 ст. 11 создает возможность устанавливать отношения контроля только на основании формальных признаков. При этом не учитываются обстоятельства дела и не оцениваются доказательства, которые подтверждали бы фактический подход, объяснила Акифьева аргументы компаний.
КС прекратил производство в отношении ст. 17 закона «О защите конкуренции», а ч. 8 ст. 11 признал конституционной. Акифьева обратила внимание на основные аргументы КС. Суд счел, что законодатель выразился четко и недвусмысленно. Если норму толковать расширительно, это могут использовать в противоправных целях. «То есть бизнес, по мнению суда, стремится избежать ответственности, поэтому формулирует фиктивные признаки контроля», — объяснила эксперт. По мнению Акифьевой, такая позиция суда может дискриминировать субъектов в зависимости от того, какую корпоративную структуру избрал бенефициар, чтобы достигнуть легальных экономических целей. В первую очередь речь о получении максимальной прибыли, пояснила юрист.
На еще одно постановление КС, но уже на стыке антимонопольного и уголовного законов, обратил внимание Геннадий Есаков, советник ZKS Речь о Постановлении КС от 19 апреля 2023 года № 19-П. Там суд проверил конституционность ч. 1 и п. «в» ч. 2 ст. 178 УК об ограничении конкуренции. В частности, норма устанавливает уголовную ответственность за картели, если это причинило гражданам, бизнесу или государству крупный ущерб или же повлекло извлечение дохода в крупном размере. Есаков объяснил, что в последней ситуации есть три модели подсчета: полный доход, доход минус расходы, излишний доход.
КС выбрал первый вариант (полный доход), отметил Есаков. Суд мотивировал это тем, что другую модель тяжело доказать в случае с приготовлением и покушением. С этим аргументом, с точки зрения Есакова, можно поспорить: «Сложность доказывания — это не причина отказываться от чего-либо».
Что касается исчисления дохода от картеля как признака состава преступления, то на практике по-прежнему не прояснены вопросы, которые позволят смягчить уголовные репрессии в этой сфере.
Посчитать упущенную выгоду
На расчет упущенной выгоды в контексте антимонопольных нарушений обратил внимание Александр Терентьев, партнер экспертной группы Veta. Он рассказал, что упущенная выгода может выражаться по-разному. Терентьев привел в пример два похожих кейса из практики. В первой ситуации были два ИП, которые продают товары на маркетплейсах. У одного — качественный товар, у второго он более дешевый и менее качественный. Второй увидел у первого привлекательные «продающие» изображения товара и использовал их в своем каталоге. По мнению первого ИП, часть клиентов, которая могла прийти бы к нему, ушла к конкуренту. Во втором кейсе одна компания сменила название, но на рынке уже была фирма с таким наименованием. Последняя обратилась в ФАС, чтобы устранить нарушение. И антимонопольный орган признал, что в такой ситуации у заявителя может произойти отток спроса. Так, в первом кейсе упущенная выгода выражается в отсутствии платежей за пользование привлекательной картинкой. Во втором случае она состоит в оттоке спроса, объяснил Терентьев.
Если нарушили антимонопольное и смежное с ним законодательство, решающее значение имеет положение хозяйствующих субъектов на рынке. Упущенная выгода может возникать только в случае конкуренции. Ключевой инструмент для установления такого положения — приказ ФАС № 220.
Эксперт отметил, что для расчета упущенной выгоды можно использовать приказ № 220 ФАС России. Чтобы посчитать упущенную выгоду, достаточно применить четыре пункта этого документа, сказал Терентьев. Среди них определение:
временного интервала;географических границ товарного знака;продуктовых границ товарного знака;состава хозсубъектов.