Убытки и субсидиарка: как за свои ошибки расплачивается топ-менеджмент
Главные тренды
Партнер практики коммерческих споров МЭФ Римма Малинская рассказала о тенденциях в теме взыскания убытков с топ-менеджеров. К ним эксперт отнесла активные попытки привлекать к ответственности по корпоративным основаниям рядовых сотрудников за их действия в составе профильных подразделений. Докладчик отметила, что Верховный суд в п. 12 обзора судебной практики от 26 апреля 2023 года подтвердил: директор не имеет права увеличивать себе вознаграждение без согласия органа управления. Учитывая такие особенности, Малинская рекомендовала всем работникам действовать в соответствии с должностными инструкциями и не согласовывать условия сделок в обход установленных процедур.
Другой вариант ответственности руководителей — субсидиарная. По словам Бориса Романова из адвокатского бюро S&K Вертикаль, если действия топ-менеджера преследуют финансовое оздоровление компании в пределах предпринимательских рисков, то его нельзя привлечь к субсидиарке. Особое внимание эксперт уделил проблемам, с которыми сталкиваются бизнесмены, управляющие холдингами. Распределение прибыли у группы лиц должно идти так, чтобы каждая фирма получала хотя бы небольшой доход. А еще не нужно допускать ситуаций, когда сотрудники одной организации выполняют работу в интересах другой, напутствовал Романов.
Вообще, на практике должники редко решаются инициировать собственное банкротство, заметил партнер юрфирмы Инфралекс Станислав Петров: «Это происходит не чаще чем в 10% случаев». И ощутимо рискует тот руководитель, который решил продолжать работу предприятия, накопившего финансовые трудности. Чтобы снизить риск субсидиарки в будущем, ему хотя бы надо разработать антикризисный план, посоветовал Петров. Эксперт объяснил, что такой документ должен соответствовать нескольким критериям: есть доказательства разработки, утверждения и реального исполнения плана; предусмотрены меры для выхода из кризисного состояния и пропорциональное погашение имеющейся задолженности. Перечисленные пункты должны выглядеть реалистично, а еще о плане должны знать кредиторы, заметил Петров.
Если структура управления бизнесом предусматривает наличие управляющей компании, то этой организации нужно принять профилактические меры. Их назвал Кирилл Чухалдин, руководитель проектов ЮрТехКонсалт:
предусмотреть контроль за директором и запастись доказательствами этого контроля;при выявлении недобросовестности директора применить к нему меры ответственности;инициировать взыскание убытков с руководителя.Вообще, топ-менеджмент порой даже не задумывается о прописных управленческих истинах, которые очень важно соблюдать. А потому и подпадает под субсидиарку, рассуждал управляющий партнер адвокатского бюро Адвокаты: Голенев и партнеры Вячеслав Голенев. По его словам, чтобы избежать всевозможных конфликтов, руководителю необходимо:
внимательно контролировать исполнение договоров и переписку с контрагентами;не допускать возникновения дебиторской задолженности;сохранять документы по любой сделке десять лет;проявлять должную осмотрительность;распределять полномочия между компетентными лицами организации.Стоит отметить, что риск подпасть под субсидиарку сейчас есть даже у несовершеннолетних детей должников. Еще четыре года назад ВС допустил такую возможность, разбирая банкротное дело «Альянса». Об этой практике на конференции говорил Карим Файзрахманов, партнер Forward Legal Он рассказал, что в ближайшее время экономколлегия может еще точнее прояснить все тонкости таких случаев. В июле судья ВС Сергей Самуйлов истребовал дело № А40-141298/2014 для проверки доводов кассационных жалоб. Фабула простая, пояснил Файзрахманов: директор должника в период банкротства компании подарил квартиру детям на случай, если ему будет грозить субсидиарка. К ответственности его действительно привлекли, но в последующем решили привлечь и детей, которые получили в дар недвижимость.
Какой умысел есть у детей, которые не могут быть субъектом деликтной ответственности? Это ведь абсурд. У ВС есть возможность скорректировать практику и не распространять субсидиарку на несовершеннолетних.
Сейчас одним из трендов стало развитие внебанкротной субсидиарки. Об этой тенденции говорил заведующий «Бюро адвокатов «Де-Юре» Никита Филиппов. Он подчеркнул, что есть два пути распределения бремени доказывания в таких случаях. Но чаще всего это происходит так: кредитору требуется содействие суда и он может доказать только те обстоятельства, которые могут представить суду третьи лица. Кроме того, действуют опровержимые презумпции, а пассивная позиция КДЛ толкуется в пользу кредитора, подчеркнул Филиппов.
Между тем процессуальный статус КДЛ в делах о банкротстве ощутимо расширяется. На этой теме остановилась Ирина Межуева, ведущий эксперт ЦРПА Два года назад Конституционный суд в Постановлении от 16.11.2021 № 49-П сделал вывод о праве ответчика по субсидиарному иску обжаловать акты, на основании которых требования кредиторов подлежат включению в реестр. Во исполнение решения КС в декабре прошлого года законодатель принял поправки к законодательству о несостоятельности. Изменения коснулись порядка вступления КДЛ в дело о банкротстве и в отдельные обособленные споры, при этом новеллы применяются и к делам, возбужденным до их принятия, подчеркнула Межуева. Она оценивает позитивно для КДЛ и позицию из апрельского банкротного обзора ВС: их право обжаловать судебные акты, принятые по вопросу установления требований кредиторов, реализуется в срок, который предусмотрен для обжалования решений в апелляционном порядке. Но в итоге федеральный законодатель сформировал еще больше пробелов и не снял с ВС задачу формирования как единых критериев оценки отнесения лица к КДЛ, так и его процессуального статуса в деле о банкротстве, констатировала юрист.
Обсуждая тему ответственности руководителей, невозможно пройти мимо вопроса о выявлении теневых бенефициаров. О них на примере дела № А40-175828/2018 рассказывала Александра Сурнина, старший юрист ABG Partners Изучая тот спор, экономколлегия указала: если в состав руководящих органов должника входит номинальный директор, то это не снимает ответственности с реального руководителя. Эксперт подчеркнула, что на практике суды должны помогать заинтересованным лицам раскрыть личность теневого бенефициара и не только на основе прямых доказательств, но и с помощью достаточной совокупности косвенных.
Развивая тему «номиналов», Вячеслав Косаков, управляющий партнер Legal Group NOVATOR, представил характерный портрет такого «управленца».
Косаков отдельно остановился на таком критерии, как трудная жизненная ситуация. По словам эксперта, это очень оценочный и эмоциональный фактор: к нему можно отнести широкий спектр проблем — от болезней до финансовых трудностей. С учетом таких обстоятельств некоторые судьи могут даже смягчить субсидиарную ответственность для номинала, заметил юрист. Подобное сочувствие проявляют лишь судьи в регионах, но в московских судах на такое отношение рассчитывать не стоит, предупредил Косаков.
Критерий «трудная жизненная ситуация», с одной стороны, помогает развенчивать миф о реальности такого руководителя, а с другой — добиваться смягчения ответственности для него.
Из года в год продолжает усиливаться ответственность арбитражных управляющих. При этом, когда им приходится руководить предприятием в банкротстве, у них стоит выбор: продолжать деятельность условного завода как раньше или, например, передавать имущественный комплекс в аренду. На это обратила внимание Радмила Радзивил, управляющий партнер юркомпании Правый берег
Продолжать работать как раньше заводу — и управляющему — будет сложно. У него, как правило, дефицит денег. А ведь надо платить сотрудникам, оплачивать платежи за энергетику и еще перечислять налоги. Потом еще придется доказывать, что управляющий отступил от очередности уплаты тех или иных сумм, руководствуясь добросовестными мотивами.
Топ-менеджеры банков под ударом
Непросто приходится и руководителям банков. Виктор Панченко, руководитель практики реструктуризации и банкротства ЮР-ПРОЕКТ, поднял тему взыскания убытков с менеджеров кредитных организаций, подпавших под санацию. В таких делах ЦБ ссылается на норму закона о несостоятельности, которая появилась пять лет назад (абз. 2 п. 5 ст. 189.23 закона «О банкротстве»). Это положение позволяет добиться возмещения ущерба с бывших менеджеров санированных банков. По словам докладчика, на практике до сих пор ведутся споры, имеет эта норма материальный характер или процессуальный.
Тем временем банкиров продолжают наказывать за различные схемы по выводу денег. Об одной из них рассказал арбитражный управляющий Иван Гусев — председатель комитета по этике и член совета СРО АУ «Стратегия». Речь идет о взыскании убытков с бывших топ-менеджеров «Дил-банка» (дело № А40-247881/2015). Суды обязали компенсировать убытки бывшего председателя правления кредитной организации Ольгу Симонову, врио председателя Татьяну Елькину, экс-зампреда правления Александра Юдрина и одного из бенефициаров банка, главу совета директоров Кирилла Салтыкова. Как полагает Агентство по страхованию вкладов, они одобряли выдачу безнадежных кредитов бенефициарам самого банка и связанным с ними компаниям, покупку «Дил-банком» ценных бумаг по завышенной цене. Кроме того, банк по их указаниям без встречного представления передал средства брокеру, который тоже был связан с Салтыковым.
А в деле о банкротстве «Русстройбанка» Агентство по страхованию вкладов потребовало привлечь к субсидиарной ответственности семерых собственников и менеджеров банка. Об этом случае подробно рассказал Павел Кондратьев, юрист Enforce Law Company В госкорпорации объясняли требования тем, что банк в ущерб вкладчикам кредитовал «технические» компании и наращивал собственную задолженность, авалируя векселя третьих лиц, то есть гарантируя их оплату. Первая инстанция решила, что в убыточных сделках виноваты только предправления банка Андрей Струков и его сожительница, владелица 18,24% долей в банке Ольга Сорокина (дело № А40-252156/2015). Апелляция решила наказать субсидиаркой еще и председателя совета директоров «Русстройбанка» Николая Иващука и его сына Дмитрия, который занимал должности в совете директоров и правлении. АС Московского округа не согласился с привлечением Иващуков к субсидиарной ответственности. Дмитрий авалировал векселя, только когда на рабочем месте не было Струкова, обратила внимание кассация. Николай же действительно снял со счета 79 млн руб., но взамен предоставил свою недвижимость, а АСВ не доказало, что она стоила дешевле списанной суммы. Спор рассмотрела экономколлегия Верховного суда, куда пожаловались представители АСВ. Спор о субсидиарке для Николая Иващука передали на новое рассмотрение в АСГМ. А в отношении его сына Дмитрия ВС «засилил» позицию 9-го ААС: ему придется отвечать по долгам банка в субсидиарном порядке.
В банковском кейсе № А40-148603/2016, о котором говорила Екатерина Котова, руководитель практики ФБК Legal, к ответственности хотели привлечь еще больше сотрудников кредитной организации — семь человек. Нижестоящие инстанции формально подошли к этой истории и наложили субсидиарку на всех ответчиков. Лишь кассация разобралась в вине каждого из бывших сотрудников «Приско капитал банка», отменила акты коллег и отправила спор на новое рассмотрение.
Споры о привлечении КДЛ банков к субсидиарной ответственности сопровождаются большим количеством ответчиков. При этом к ответственности надо привлекать лишь тех из них, чьи действия прямо привели к банкротству банка. Такая позиция сейчас выработана на практике.
Руководитель практики коллегии адвокатов Регионсервис Павел Кирсанов приветствовал подход судов, о котором говорила Котова, и с сожалением констатировал, что пока эта позиция распространяется лишь на топ-менеджеров банковской сферы. Сам Кирсанов рассуждал о тех рисках привлечения к субсидиарке, которые вытекают из взаимодействия руководителей должников с кредитными организациями. К «классическим» причинам, грозящим ответственностью, он отнес несколько обстоятельств, среди которых проектное финансирование, нерыночные условия кредитования, чрезмерное или недостаточное обеспечение и подобное.
В обсуждаемой сфере одна из важных тем — как считать убытки. Тонкости методик прояснил Антон Кубасов, руководитель практики по содействию в судебных спорах Kept
Когда мы подходим к расчету, то смотрим на характер нарушений. Что именно сотрудник сделал не так в работе? От этого зависит, как мы будем считать убыток.
По словам Кубасова, подходы к расчету бывают четырех видов: расчет суммы убытков, финансово-бухгалетрский анализ, форензик-экспертиза и оценка стоимости актива. Третий блок эксперт считает ключевым. При этом если говорить уже об исследовании в спорах по субсидиарке, то не бывает одной причины банкротства, поделился наблюдениями Михаил Куражёнков, замдиректора по научно-методической работе экспертной группы Veta. Он с коллегами, определяя такие обстоятельства, обычно приходят к выводу, что финансовый крах должник потерпел из-за разного комплекса обстоятельств, случившихся в разные временные периоды. Куражёнков назвал анализ сделок самым вариативным этапом в их исследованиях с точки зрения методологии.
Уголовные риски
Не обошли вниманием участники мероприятия и уголовные тренды преследования топ-менеджеров. Партнер Сотби Варвара Кнутова предупредила, что трудные решения в период кризиса несут риски для менеджмента. По ее мнению, компромисс в расчетах с иностранными учредителями и контрагентами сегодня может откликнуться уголовно-правовыми рисками для топ-менеджера завтра (ст. 201 УК «Злоупотребление полномочиями» и ст. 160 УК «Присвоение или растрата»). А выкуп бизнеса по модели leveraged buyout (то есть с перекладыванием долгового бремени на приобретаемый актив) силовики могут при определенных обстоятельствах квалифицировать как мошенничество (ст. 159 УК), предупредила она. Чтобы снизить уголовные риски, Дмитрий Ульянов, партнер адвокатского бюро «Интеллектуальный капитал», посоветовал персонализировать ответственность: «Надо в приказах и должностных инструкциях расписать, кто из сотрудников и за что именно отвечает». Не надо забывать и об обучении персонала, добавил докладчик.
Власти, правда, стараются защищать бизнес от силовиков. Весной после поручения Владимира Путина приняли поправки к УК о смягчении наказания по налоговым составам (ч. 2 ст. 199 УК). Благодаря новеллам с десяти до шести лет снизился срок давности привлечения к уголовной ответственности за такие преступления, подчеркнул Сергей Гревцов, партнер адвокатского бюро «Бартолиус»
Благодаря изменению сроков давности, следователи теперь практически перестали заниматься преследованием бизнеса по налоговым составам. Соответствующие статьи УК стали для них «нерабочими».
При этом нужно учитывать, что даже одно возбужденное дело в отношении топ-менеджера какой-то компании уже отражается на ее репутации, заметил Олег Ткаченко, советник и руководитель практики уголовно права юрфирмы Melling, Voitishkin & Partners По его словам, из-за одной публикации в СМИ может упасть стоимость акций фирмы, чьи сотрудники фигурируют в уголовном разбирательстве. Особенно ощутимый удар по имиджу происходит, если бизнес оказывается замешан в коррупционных делах, пояснил эксперт.
В завершение конференции Андрей Гривцов, старший партнер ZKS, назвал доводы, которые помогают отменить арест имущества в рамках уголовного дела:
Отсутствие гражданского иска, иных возможных имущественных взысканий.Несоразмерность стоимости имущества и возможных имущественных взысканий.На имущество нельзя обращать взыскание (обычно идет речь про единственное жилье).Нет оснований наложить арест на имущество третьего лица.Отсутствие в судебном решении ограничений или сроков наложения ограничений.Процессуальные нарушения.