Поручительства, залоги и торги: главные банкротные тренды
Тонкости поручительств в банкротстве
Одну сессию организаторы мероприятия отвели на обсуждение вопросов поручительства в банкротстве. Прошлым летом Верховный суд принял постановление по этой теме, которое частично заменило разъяснения ВАС 11-летней давности. Среди важных позиций ВС Мария Ознобихина, руководитель Legala, выделила положение о том, что поручительство не прекращается при ликвидации должника и банкротстве физлица, если кредитор предъявил требование к поручителю. Докладчик обратила внимание на необходимость учитывать и пункт о том, что обязательства по поручительству считаются наступившими уже после запуска банкротства первого должника.
Важно учитывать, что теперь, согласно подходу ВС, проценты и неустойки по поручительству начисляются до дня введения процедуры банкротства поручителя. Раньше по этому вопросу была неоднозначная практика.
При этом часть спорных моментов в обсуждаемой теме судьи ВС намеренно оставили без конкретного ответа. О таком решении рассказал председатель Банкротного клуба Олег Зайцев, который участвовал в разработке документа. По его словам, специально не стали единообразно определять судьбу внутригрупповых поручительств: «сносить» их или защищать. Простого универсального ответа на этот вопрос нет, поэтому в конкретных делах пусть сами судьи решают уместность таких поручительств, подчеркнул эксперт.
Вообще, к инструменту внутригрупповых поручительств надо относиться предельно осторожно. Станислав Голунов, руководитель практики банкротства Enforce Law Company, назвал сразу четыре возможных негативных последствия от их использования:
Договор поручительства может причинять вред имущественным интересам поручителя (его независимым кредиторам) и даже стать причиной его банкротства.Субординация требования поручителя, исполнившего обязательства за основного должника. Ограничения на заключение мирового соглашения в рамках банкротного дела основного должника. Риск неравномерного распределения между поручителями дефолта основного должника при множестве поручительств.Еще одна болезненная история — конфликты между интересами «консолидированных кредиторов» (кредитора и поручителя) с другими конкурсными кредиторами. О типичном сценарии подобных разногласий рассказал Сергей Кислов, основатель KISLOV.LAW Обычно начинается все с того, что в период имущественного кризиса между кредитором и аффилированным с должником лицом заключается договор поручительства. Далее должник банкротится, и после включения требований банка в реестр поручитель погашает 90% требований кредитора. После чего поручитель в сговоре с кредитором целенаправленно не заявляет о правопреемстве, чтобы потом разделить выгоду от погашения «излишних» требований или просто «откупиться» от кредитора, объясняет Кислов. Чтобы не попадаться на такие схемы, эксперт посоветовал требовать правопреемства или исключения требований банка из реестра.
Участники дискуссии успели обсудить и проблемы двойного привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (КДЛ) разных поручителей. Александр Лепешкин, старший юрист «Голенев и партнеры», обратил внимание на два важных вывода из судебной практики по этой теме. Во-первых, когда исполнение обязательств должника перед кредитором обеспечено поручительством лица, одновременно контролирующим основного должника, то наличие акта о взыскании с него долга по договору поручительства автоматического не спасает его от субсидиарки. Во-вторых, совпадение должника по солидарным обязательствам не обязывает предъявлять требования об исполнении только одной солидарной обязанности с утратой кредитором права требовать от должника исполнения другой.
Не обошли стороной и позиции из весеннего банкротного обзора ВС. Среди них Дмитрий Мазиашвили, руководитель практики защиты активов юрфирмы KVADRAT, отметил тезис, что нельзя прекратить производство по делу из-за отсутствия средств на финансирование процедуры, если заявитель обосновал наличие источника, за счет которого расходы удастся покрыть. Этот подход Арбитражный суд Московского округа уже применил осенью нынешнего года в деле № А40-286733/2022.
Субсидиарка и добросовестность КДЛ
Сразу двое докладчиков обратили внимание на Постановление Конституционного суда от 07.02.2023 № 6-П, в котором уточняется, как правильно распределять бремя доказывания в делах о внебанкротной субсидиарке. Главный вывод из решения КС — судьям надо удостовериться в добросовестности всех участников спора: и КДЛ, и кредитора, подчеркнул Павел Рябышев, замдиректора юридического департамента ЦРПА
До этого решения КС обычно бремя доказывания распределялось на заявителя. Именно ему требовалось доказать, что были убытки и причинно-следственная связь между их возникновением и действиями КДЛ.
На основании постановления КС уже успела сформироваться и новая практика ВС, отметила руководитель проектов адвокатского бюро S&K Вертикаль Алина Хамматова. Теперь экономколлегия внимательно изучает в подобных спорах объективную возможность истца представить доказательства и готовность оппонента-директора открыто делиться информацией о состоянии компании: скрывал он какие-то сведения от кредиторов или нет (дела № А40-203072/2021 и № А40-143778/2022).
Если ответчик ведет себя пассивно в процессе и не предоставляет сведения в обоснование своего поведения, то бремя доказывания перераспределяют на него.
Много рассуждали эксперты и о добросовестности поведения КДЛ, который хочет защитить себя от лишних претензий. По словам заведующего Бюро адвокатов «Де-юре» Никиты Филиппова, такому лицу важно разумно осуществлять процессуальные действия как до признания должника банкротом, так и в процедуре несостоятельности. Речь идет о проведении судебной работы, предоставлении возражений против требований кредиторов и активном участии в обособленных спорах. Партнер юрфирмы Инфралекс Станислав Петров призвал не забывать и общее правило, согласно которому номинальный директор отвечает за долги предприятия наравне с фактическим руководителем. Ссылка номинала на выполнение указаний третьих лиц не спасет его от ответственности, заметил эксперт.
Тем временем уже сейчас точно можно назвать проблемы в теме защиты прав контролирующих лиц, которые продолжат оставаться актуальными. Их перечислил Дмитрий Бирюлин из юрфирмы Кульков, Колотилов и Партнеры:
инициирование КДЛ отдельных видов споров (оспаривание, истребование, разногласия);участие управляющего или иных субъектов (жена, кредиторы) в спорах, связанных с интересом КДЛ;переквалификация убытков в субсидиарку и наоборот.Еще одним трендом ближайших лет может стать субсидиарка для местного менеджмента, который купил российские активы уходящих зарубежных брендов, предупредила Ольга Лубенец, руководитель группы практики разрешения споров ART DE LEX Она подчеркнула, что отсутствие прямой и понятной иерархии принятия решений в таких компаниях с учетом сложной корпоративной структуры — это основания для перераспределения бремени доказывания (п. 56 Постановления Пленума Верховного суда от 21.12.2017 № 53).
Проблемы с залогами и торгами
Нерешенной остается проблема «арестного залога». По общему правилу все активы несостоятельного должника нужно реализовывать в деле о банкротстве, а аресты, наложенные в рамках уголовного разбирательства, отменять. Но на практике выходит иначе, констатировал Евгений Ведилин, руководитель проектов ЮрТехКонсалт Происходит так: если суд обратил взыскание на имущество по приговору, то эти активы исключают из конкурсной массы (определения экономколлегии по делам № А32-10081/2019 и № А53-24369/2019).
Аресты в рамках уголовных дел имеют «суперприоритет», из-за этого страдают обычные кредиторы должников. Это не очень справедливо и требует четкой проработки на законодательном уровне.
Кроме того, большинство судов считают, что «преступные» деньги нужно исключать из конкурсной массы. О такой судебной тенденции рассказал Илья Котляров, советник коллегии адвокатов Ковалев, Тугуши и партнеры Некоторые суды идут еще дальше и присуждают в пользу государства безналичные деньги, как «объекты легализации, изъятые из оборота».
Ни один закон не предусматривает возможность признать безналичные деньги «объектом легализации, изъятым из оборота». Но на практике мы столкнулись с таким решением, которое обжалуем.
Достаточно тонкостей и в теме банкротных торгов. Партнер юрфирмы Рустам Курмаев и партнеры Дмитрий Клеточкин выделил основания, по которым заинтересованные лица могут оспорить эти аукционы: необоснованное отстранение кого-либо, неосновательный выбор не высшей предложенной цены, продажа лота раньше срока и другие существенные нарушения.
Перечисленные основания учитываются, если они реально повлияли на результаты публичных торгов и привели к ущемлению законных интересов истца. Например, когда по таким причинам поменялась стоимость продаваемого имущества.
При этом пожаловаться на порядок проведения банкротных торгов можно в ФАС. Подача заявления в этот госорган уже тормозит аукцион на неделю как минимум, отметил Олег Шейкин из Forward Legal Эксперт обратил внимание, что Верховный суд год назад четко пояснил: у антимонопольного органа нет полномочий контролировать такие торги по общему правилу. Исключение: если надзорный орган докажет, что спорный аукцион влияет на уровень конкуренции. Несмотря на такие разъяснения, регулятор сейчас саботирует подход ВС, сказал Шейкин.
Противоречия на практике были и по поводу реализации приоритетного права долевых собственников, которые выкупают долю имущества обанкротившегося владельца. Три года назад экономколлегия указала, что сособственник имеет право выкупить имущество на тех же условиях, что и победитель торгов (определение ВС от 4 июня 2020 года по делу № А65-40314/2018). Денис Семенов, партнер GRM , пояснил, что весной текущего года та позиция изменилась: «Согласно разъяснениям КС из Постановления от 16.05.2023 № 23-П, должен применяться порядок, установленный ГК, когда сначала идет преимущественное право, а только потом уже проводят торги».
Учитывая перечисленные трудности, альтернативой торгам может стать замещение активов. Использование этого механизма позволяет сэкономить на выплатах работникам, на содержании имущества должника и даже порой сохранить работу предприятия, перечислил плюсы Павел Кирсанов, руководитель практики «Реструктуризация и банкротство» Коллегии адвокатов «Регионсервис»
Убытки и затягивание банкротных дел
Освещалась экспертами и классическая уже для банкротных обсуждений тема — взыскание убытков, определяемых по правилам абз. 2 п. 5 ст. 189.23 закона «О банкротстве». Это положение позволяет добиться возмещения ущерба с бывших менеджеров санированных банков. На ней остановился партнер юрфирмы Lidings Александр Попелюк. Он подчеркнул, что на основании этой нормы ЦБ взыскивает крупные суммы с топ-менеджеров банков. Правда, не во всех случаях решения выносят в пользу заявителей. Так, летом прошлого года Иван Худобко, судья АСГМ отказался взыскивать с бывших совладельцев ПСБ 88 млрд руб. подобных убытков. Сейчас дело дошло до ВС, который вскоре и определит обоснованность такой позиции.
Эти убытки больше всего похожи на некий штраф, чтобы наказать КДЛ за саму санацию. В этой норме есть презумпция виновности ответчиков. И они должны объяснить, почему банк попал в такую ситуацию.
Сразу на несколько аспектов в банкротном деле «Выборгской лесопромышленной корпорации» (№ А56-45590/2015) обратили внимание участники конференции. Во-первых, экономколлегия разрешила не признавать реестровых кредиторов и связанных с ними лиц КДЛ, позволив применять к ним нормы о генеральном деликте согласно положениям ст. 1064 ГК (определение ВС от 14 ноября 2022 года). На это указал Николай Покрышкин, партнер, руководитель практики «Банкротства» юрфирмы Кульков, Колотилов и партнеры Во-вторых, обсуждаемый спор о несостоятельности ярко демонстрирует тенденцию по затягиванию такой категории дел. Их средний срок достиг в России уже трех лет, поделилась статистикой Радмила Радзивил, управляющий партнер юрфирмы Правый Берег При этом удлиняет банкротную процедуру возможность добиться наложения обеспечительных мер (запрет на реализацию имущества должника) в десятке разных ситуаций — от жалоб на действия конкурсного управляющего до рассмотрения исков о взыскании убытков с КДЛ.
Чтобы исправить сложившуюся ситуацию, я предлагаю обязать финансировать затянувшееся банкротство именно заявителям необоснованных обеспечительных мер в виде запрета на реализацию имущества должника. Более того, такие просьбы надо рассматривать только в судебном заседании при повышенном стандарте доказывания.
На фоне санкций ощутимо усложнилось банкротство с иностранным элементом. По наблюдениям Анны Лариной, исполнительного директора «УК «Помощь», сейчас заявители активно пытаются обосновать злоупотребление правом со стороны иностранных участников — резидентов недружественных государств, ссылаясь на указы президента РФ. При этом российское законодательство об ответных санкциях никак не ограничивает участие недружественных нерезидентов в банкротных делах. Поэтому суды четко указывают, что статус резидента недружественной страны не лишает их права на защиту, отметила Ларина.
Западные юрисдикции, в свою очередь, продолжают использоваться российскими предпринимателями для защиты своих прав и сейчас довольно успешно. Об этом свидетельствует решение английского суда по делу «Сервис-Терминал» против Валерия Дрелле от 9 марта 2023 года, подчеркнул Юрий Махонин, партнер Рыбалкин, Горцунян, Дякин и Партнеры Британский суд начинает приводить в исполнение решения о субсидиарной ответственности директоров российских компаний, признанных банкротами (Servis-Terminal Limited Liability Company (a company incorporated under the Laws of the Russian Federation) v Mr Valeriy Ernestovich Drelle, [2023] EWHC 506).
Очень приятно, что английский суд отмел необоснованные доводы должника. Суд подчеркнул, что не вправе пересматривать решения российских коллег, а текущая ситуация на Украине не должна мешать рассмотрению подобных дел.
Еще о важном
Давид Кононов, руководитель практики «Сопровождение процедур банкротства и антикризисный консалтинг» юркомпании Лемчик, Крупский и Партнеры рассказал, как им с командой удалось спасти от признания ее недействительной сделку по перечислению должником средств благотворительному фонду за год до банкротства. Подробнее об этом решении ВС докладчик писал в авторской колонке «Оспаривание пожертвований перед банкротством и влияние статуса одаряемого».
Артемий Деев, руководитель практики разрешения споров и сопровождения банкротства МКА Андреев, Бодров, Гузенко и Партнеры, говорил о необходимости достойной оплаты работы арбитражных управляющих. В последние годы им активно «срезают» все возможные бонусы и часто уменьшают процентную часть вознаграждения. Вообще, недостаток средств на процедуру банкротства — большая проблема. Один из вариантов компенсации этих трат — взыскивать расходы с учредителя должника и заявителя по делу о несостоятельности. На такую возможность указала Елизавета Порамонова, управляющий партнер INSIGHT advocates
При доказанности оснований для обращения к учредителям и участникам или заявителю по делу о банкротстве с требованием о взыскании расходов указанные лица наряду с должником отвечают перед арбитражным управляющим солидарно.
Другой тренд в обсуждаемой сфере — перетягивание одеяла между интересами залоговых кредиторов и госбюджета. По п. 6 ст. 138 закона «О банкротстве» после продажи заложенного имущества расходы, направленные на его сохранность, погашаются преимущественно. Эту норму на практике стали применять в отношении налогов, ставя интересы бюджета в приоритет перед требованиями залоговых кредиторов. Но в мае этого года Конституционный суд вынес постановление, которое касается очередности уплаты налога на прибыль при несостоятельности налогоплательщика. КС постановил: налог на прибыль должен учитываться в составе третьей очереди реестра. Эдуард Шарко из Юрэнергоконсалт отметил, что ВС согласился с подходом КС и определил порядок включения такого налога в реестр. При этом докладчик подчеркнул, что ФНС отказывается распространять позицию КС на другие виды налогов.
Наталья Васильева, партнер адвокатского бюро «Бартолиус», подробно изучила практику оспаривания отказа от наследства по банкротным основаниям. По ее словам, единообразия в решениях по этим разбирательствам до сих пор нет.
Нередко те, кто отказывается, объясняют решение личным мотивом. Мол, это была устная воля умерших родителей, которые они исполняют. Суды не станут учитывать подобный аргумент, если у должника, отказавшегося от наследства, сохраняются внушительные обязательства перед кредиторами.
И не забывайте в банкротстве пользоваться новыми технологиями. Например, проводить автоматизированный анализ банкротящегося должника. Это позволяет делать калькулятор финансового анализа банкрота, который презентовал Вадим Мартаков, руководитель Департамента финансово-экономических экспертиз Veta.