Новые штрафы и опровержение рекламы: антимонопольные итоги года
С 1 сентября 2023 года в силу вступил «пятый антимонопольный пакет». Новеллы обязали агрегаторов и маркетплейсы соблюдать антимонопольное законодательство, а ФЗ № 426 предусматривает два важных нововведения в КоАП, которые коснулись всех участников рынка:
дополнительным отягчающим обстоятельством при привлечении к административной ответственности за заключение антиконкурентных соглашений считается использование цифровых алгоритмов;ужесточение наказания за повторное невыполнение решения, предписания антимонопольного органа — удвоение ранее наложенного административного штрафа и новые сроки для исполнения предписаний.Полагаем, что к такому радикальному шагу ФАС подтолкнула необходимость совершенствования действующего механизма административной ответственности, который на практике оказался неэффективным.
Эксперт отмечает, что столь суровая мера в виде удвоения административного штрафа предлагается впервые. Новое отягчающее обстоятельство кажется вполне логичным из-за роста числа правонарушений с использованием компьютерных программ для заключения и исполнения антиконкурентных соглашений, считает Симаченко.
В «пятый антимонопольный пакет» вошел и ФЗ № 301, который внес изменения в закон «О защите конкуренции». Цель — урегулировать цифровые рынки, чтобы избежать их монополизации и усилить контроль за лидерами площадок. Среди основных изменений:
введение понятия «цифровая платформа»;определение критериев доминирующего положения хозяйствующих субъектов;требование согласовывать с ФАС сделки, превышающие 7 млрд руб.;расширение института экспертизы.По мнению Марии Лисиченковой, юриста антимонопольной практики коллегии адвокатов Delcredere, поправки решают ключевую проблему — злоупотребления со стороны цифровых платформ. Ранее при рассмотрении дел ФАС сталкивалась с трудностями при определении, что такое цифровая платформа и на каком рынке она осуществляет деятельность. Например, считается ли онлайн-магазин книг цифровой платформой. И можно ли считать, что такси конкурирует с каршерингом, частными таксистами и автовладельцами.
Теперь в законе о защите конкуренции появилось понятие «цифровая платформа» и критерии того, когда такая цифровая платформа может считаться доминантной на рынке.
По мнению эксперта, ФАС еще предстоит работа по усовершенствованию приказа об анализе состояния конкуренции, чтобы в будущем утвердить алгоритм такого исследования с участием цифровых платформ и определить доли субъектов. Сейчас этот пробел в регулировании сохраняется, отмечает Лисиченкова.
Проблемы в реформе увидел и Антон Селиверстов, юрист ККМП По его мнению, остается вопрос, как соотносится злоупотребление доминирующим положением и ведение оператором цифровой платформы монополистической деятельности. Также не совсем ясно, как будет проходить анализ цифровых рынков, организация и проведение экспертизы. Юрист полагает, что научные статьи, правоприменительная практика и разъяснения ФАС позволят в будущем раскрыть эти вопросы.
С сентября за рекламу в интернете без маркировки можно получить штраф. Если не указать специальный идентификатор и не сообщить его в Роскомнадзор через специального оператора, привлекут к административной ответственности. ФЗ № 274 «О внесении изменений в КоАП» дополнил ст. 14.3 тремя новыми составами и штрафами за их несоблюдение.
Непредоставление информации в Роскомнадзор:
для физлиц — от 10 000 до 30 000 руб.;для должностных лиц — от 30 000 до 100 000 руб.;для юрлиц — от 200 000 до 500 000 руб.Распространение рекламы без идентификатора или нарушение требований к нему:
для физлиц — от 30 000 до 100 000 руб.;для должностных лиц — от 100 000 до 200 000 руб.;для юрлиц — от 200 000 до 500 000 руб.Непредоставление информации оператором в Роскомнадзор:
для должностных лиц — от 100 000 до 200 000 руб.;для юрлиц — от 300 000 до 700 000 руб.Закон распределил полномочия ФАС и Роскомнадзора при рассмотрении дел о нарушении законодательства о рекламе. Три новых состава попали под регулирование Роскомнадзора, а за ФАС остались полномочия по рассмотрению нарушений, предусмотренных п. 1–14 ст. 14.3 КоАП.
С октября торги по аренде государственного и муниципального имущества стали проводить в электронной форме по приказу ФАС. Теперь информацию о таких закупках публикуют на «ГИС Торги», а сами торги проходят на электронных площадках. По мнению антимонопольного органа, новый порядок должен увеличить число участников закупок.
Нововведение продолжает тенденцию перевода тендерных процедур в электронную форму. Екатерина Котова, директор ФБК Право, отмечает, что ранее ФАС уже ввела электронные торги в отношении аренды и продажи государственных земельных участков. Теперь аналогичная форма будет применяться и в отношении аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления и иного перехода прав на имущество, находящееся в государственной и муниципальной собственности, поясняет эксперт.
Теперь участникам торгов нужно в обязательном порядке иметь электронную подпись и пройти регистрацию в государственной информационной системе torgi.gov.ru.
Принятые в апреле поправки внесли изменения в ФЗ № 57 об иностранных инвестициях в общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Нововведения уточнили последствия недействительности ничтожной сделки, совершенной с нарушением законодательства об иностранных инвестициях.
Теперь иностранными инвесторами наравне с россиянами, имеющими двойное гражданство, считаются те, у кого есть ВНЖ в другой стране. Если они контролируют стратегическое общество, то обязаны подать ходатайство о согласовании контроля над ним. Еще суды смогут взыскивать акции, доходы и имущество такой компании в доход государства. А общество может обратиться с иском к иностранному инвестору, чтобы возместить убытки из-за недобросовестного осуществления им прав в результате сделок, нарушающих закон.
Евгений Хохлов, партнер Antitrust Advisory, считает, что поправки существенно поменяли подходы к совершению сделок: понятие «иностранный инвестор» теперь максимально широкое. Количество сделок с участием «истинно» иностранных инвесторов существенно снизилось за последние два года по понятным причинам и под закон теперь в основном подпадают «отечественные» сделки, поясняет эксперт.
Важный тренд — увеличилось количество судебных споров, инициированных прокуратурой, по соблюдению ФЗ № 57, в частности по сделкам, которые совершили несколько лет назад.
Ирина Акимова, партнер BGP, отмечает, что до внесения указанных изменений подобные последствия уже применяли суды. При этом они руководствовались общими положениями гражданского законодательства, а именно ст. 169 ГК о недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка или нравственности (дела № А42-7217/2021, № А42-10735/2019). Внесенные изменения также получили широкое применение в судебной практике (дела № А21-2269/23, № А56-24370/23) ФАС и Генеральная прокуратура часто взыскивают в доход государства акции стратегических обществ. По мнению Акимовой, изменение закона вполне закономерно с учетом политической и экономической ситуации, поскольку оно направлено на устранение незаконного иностранного контроля.
Дело по иску ФАС к «Райффайзенбанку» создало новую практику по разрешению споров о нарушении закона «О рекламе». В феврале 2022 года банк запустил рекламу сервиса «Кешбэк на все», которая была недостоверной и вводила зрителя в заблуждение. Служба оштрафовала «Райффайзенбанк» и выдала предписание, а затем обратилась в суд с требованием обязать кредитную организацию выпустить за свой счет опровержение рекламы. Теперь по решению суда банк обязан разместить в эфире телеканала семь видеороликов с информацией, что антимонопольная служба признала рекламу недостоверной и кешбэк начисляется не за все виды операций.
Недостоверная реклама — одно из часто выявляемых нарушений закона при пиаре финансовых услуг, отмечает Елена Кузнецова, руководитель антимонопольной практики «Рустам Курмаев и партнеры» «Райффайзенбанк» долго формировал у потребителей неверное представление о дебетовой кешбэк-карте, создавая ложное представление о предлагаемом продукте. Поэтому в указанных обстоятельствах необходимость публичного опровержения недостоверной рекламы была оправдана, считает эксперт.
ФАС крайне редко обращается в суд с иском о публичном опровержении недостоверной рекламы, а на рынке банковских услуг этот инструмент применен впервые.
Приказ № 576/23 о проведении очного рассмотрения ходатайства по согласию на сделку, подлежащую государственному контролю за экономической концентрацией, вступил в силу в ноябре. Порядок разработали для реализации положений «пятого антимонопольного пакета». Теперь заявитель может попросить рассмотреть его ходатайство в очном порядке. Служба определила сроки для назначения заседания: три рабочих дня после подачи документов стороной сделки и десять — по инициативе ФАС. Если заявитель и служба не попросили рассмотреть ходатайство очно либо не пришли, то решение по сделке принимается заочно.
Новелла позволяет ФАС и бизнесу в правовом поле обсудить риски ограничения конкуренции, которые могут возникнуть в результате совершения сделки и совместно найти оптимальные механизмы для их снижения, чтобы избежать негативных последствий для бизнеса в виде предписаний.
По мнению Селиверстова, механизм направлен на более тщательное и прозрачное рассмотрение ходатайств. Особенно это актуально, если антимонопольному органу не до конца понятно влияние сделки на конкуренцию и если нужно определить условия совершения сделки. «Фактически это аналог заседания по делу о нарушении антимонопольного законодательства», — считает эксперт.
В ноябре Суд по интеллектуальным правам поддержал позицию ФАС о недопустимости регистрации товарного знака, включающего обозначение «номер один». К регулятору обратилась компания, производящая инсектициды под названием «Дихлофос» с 1972 года, поскольку их конкурент зарегистрировал в качестве товарного знака обозначение «Дихлофос № 1». Суд указал, что закон запрещает использовать названия, намекающие на превосходство одного товара над другим. Еще регистрация подобных товарных знаков противоречит требованиям законодательства о защите конкуренции.
В практике ФАС неоднократно указывала на недопустимость использования в конкурентной деятельности таких слов, как «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», и иных подобных выражений в превосходной степени без использования объективного критерия оценки, рассказывает Головацкий. Сейчас такой подход служба распространила и на регистрацию товарных знаков.
Эксперт отметил, что изначально норма ст. 14.4 закона «О защите конкуренции» вводилась для борьбы с лицами, регистрирующими чужие товарные знаки в недобросовестных целях. Например, чтобы предъявить требования о нарушении товарного знака к его исходному владельцу либо потеснить его на рынке. В этом деле ФАС, а следом за ней и СИП обозначили больший потенциал этой нормы и применили ее к регистрации и использованию обозначения, выполненного в превосходной степени, пояснил Головацкий.