С 1 сентября 2023 года в силу вступил «пятый антимонопольный пакет». Новеллы обязали агрегаторов и маркетплейсы соблюдать антимонопольное законодательство, а ФЗ № 426 предусматривает два важных нововведения в КоАП, которые коснулись всех участников рынка:
- дополнительным отягчающим обстоятельством при привлечении к административной ответственности за заключение антиконкурентных соглашений считается использование цифровых алгоритмов;
- ужесточение наказания за повторное невыполнение решения, предписания антимонопольного органа — удвоение ранее наложенного административного штрафа и новые сроки для исполнения предписаний.
Полагаем, что к такому радикальному шагу ФАС подтолкнула необходимость совершенствования действующего механизма административной ответственности, который на практике оказался неэффективным.
Эксперт отмечает, что столь суровая мера в виде удвоения административного штрафа предлагается впервые. Новое отягчающее обстоятельство кажется вполне логичным из-за роста числа правонарушений с использованием компьютерных программ для заключения и исполнения антиконкурентных соглашений, считает Симаченко.
В «пятый антимонопольный пакет» вошел и ФЗ № 301, который внес изменения в закон «О защите конкуренции». Цель — урегулировать цифровые рынки, чтобы избежать их монополизации и усилить контроль за лидерами площадок. Среди основных изменений:
- введение понятия «цифровая платформа»;
- определение критериев доминирующего положения хозяйствующих субъектов;
- требование согласовывать с ФАС сделки, превышающие 7 млрд руб.;
- расширение института экспертизы.
По мнению Марии Лисиченковой, юриста антимонопольной практики коллегии адвокатов , поправки решают ключевую проблему — злоупотребления со стороны цифровых платформ. Ранее при рассмотрении дел ФАС сталкивалась с трудностями при определении, что такое цифровая платформа и на каком рынке она осуществляет деятельность. Например, считается ли онлайн-магазин книг цифровой платформой. И можно ли считать, что такси конкурирует с каршерингом, частными таксистами и автовладельцами.
Теперь в законе о защите конкуренции появилось понятие «цифровая платформа» и критерии того, когда такая цифровая платформа может считаться доминантной на рынке.
По мнению эксперта, ФАС еще предстоит работа по усовершенствованию приказа об анализе состояния конкуренции, чтобы в будущем утвердить алгоритм такого исследования с участием цифровых платформ и определить доли субъектов. Сейчас этот пробел в регулировании сохраняется, отмечает Лисиченкова.
Проблемы в реформе увидел и Антон Селиверстов, юрист По его мнению, остается вопрос, как соотносится злоупотребление доминирующим положением и ведение оператором цифровой платформы монополистической деятельности. Также не совсем ясно, как будет проходить анализ цифровых рынков, организация и проведение экспертизы. Юрист полагает, что научные статьи, правоприменительная практика и разъяснения ФАС позволят в будущем раскрыть эти вопросы.
С сентября за рекламу в интернете без маркировки можно получить штраф. Если не указать специальный идентификатор и не сообщить его в Роскомнадзор через специального оператора, привлекут к административной ответственности. ФЗ № 274 «О внесении изменений в КоАП» дополнил ст. 14.3 тремя новыми составами и штрафами за их несоблюдение.
Непредоставление информации в Роскомнадзор:
- для физлиц — от 10 000 до 30 000 руб.;
- для должностных лиц — от 30 000 до 100 000 руб.;
- для юрлиц — от 200 000 до 500 000 руб.
Распространение рекламы без идентификатора или нарушение требований к нему:
- для физлиц — от 30 000 до 100 000 руб.;
- для должностных лиц — от 100 000 до 200 000 руб.;
- для юрлиц — от 200 000 до 500 000 руб.
Непредоставление информации оператором в Роскомнадзор:
- для должностных лиц — от 100 000 до 200 000 руб.;
- для юрлиц — от 300 000 до 700 000 руб.
Закон распределил полномочия ФАС и Роскомнадзора при рассмотрении дел о нарушении законодательства о рекламе. Три новых состава попали под регулирование Роскомнадзора, а за ФАС остались полномочия по рассмотрению нарушений, предусмотренных п. 1–14 ст. 14.3 КоАП.
С октября торги по аренде государственного и муниципального имущества стали проводить в электронной форме по приказу ФАС. Теперь информацию о таких закупках публикуют на «ГИС Торги», а сами торги проходят на электронных площадках. По мнению антимонопольного органа, новый порядок должен увеличить число участников закупок.
Нововведение продолжает тенденцию перевода тендерных процедур в электронную форму. Екатерина Котова, директор , отмечает, что ранее ФАС уже ввела электронные торги в отношении аренды и продажи государственных земельных участков. Теперь аналогичная форма будет применяться и в отношении аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления и иного перехода прав на имущество, находящееся в государственной и муниципальной собственности, поясняет эксперт.
Теперь участникам торгов нужно в обязательном порядке иметь электронную подпись и пройти регистрацию в государственной информационной системе torgi.gov.ru.
Принятые в апреле поправки внесли изменения в ФЗ № 57 об иностранных инвестициях в общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Нововведения уточнили последствия недействительности ничтожной сделки, совершенной с нарушением законодательства об иностранных инвестициях.
Теперь иностранными инвесторами наравне с россиянами, имеющими двойное гражданство, считаются те, у кого есть ВНЖ в другой стране. Если они контролируют стратегическое общество, то обязаны подать ходатайство о согласовании контроля над ним. Еще суды смогут взыскивать акции, доходы и имущество такой компании в доход государства. А общество может обратиться с иском к иностранному инвестору, чтобы возместить убытки из-за недобросовестного осуществления им прав в результате сделок, нарушающих закон.
Евгений Хохлов, партнер , считает, что поправки существенно поменяли подходы к совершению сделок: понятие «иностранный инвестор» теперь максимально широкое. Количество сделок с участием «истинно» иностранных инвесторов существенно снизилось за последние два года по понятным причинам и под закон теперь в основном подпадают «отечественные» сделки, поясняет эксперт.
Важный тренд — увеличилось количество судебных споров, инициированных прокуратурой, по соблюдению ФЗ № 57, в частности по сделкам, которые совершили несколько лет назад.
Ирина Акимова, партнер , отмечает, что до внесения указанных изменений подобные последствия уже применяли суды. При этом они руководствовались общими положениями гражданского законодательства, а именно ст. 169 ГК о недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка или нравственности (дела № А42-7217/2021, № А42-10735/2019). Внесенные изменения также получили широкое применение в судебной практике (дела № А21-2269/23, № А56-24370/23) ФАС и Генеральная прокуратура часто взыскивают в доход государства акции стратегических обществ. По мнению Акимовой, изменение закона вполне закономерно с учетом политической и экономической ситуации, поскольку оно направлено на устранение незаконного иностранного контроля.
Дело по иску ФАС к «Райффайзенбанку» создало новую практику по разрешению споров о нарушении закона «О рекламе». В феврале 2022 года банк запустил рекламу сервиса «Кешбэк на все», которая была недостоверной и вводила зрителя в заблуждение. Служба оштрафовала «Райффайзенбанк» и выдала предписание, а затем обратилась в суд с требованием обязать кредитную организацию выпустить за свой счет опровержение рекламы. Теперь по решению суда банк обязан разместить в эфире телеканала семь видеороликов с информацией, что антимонопольная служба признала рекламу недостоверной и кешбэк начисляется не за все виды операций.
Недостоверная реклама — одно из часто выявляемых нарушений закона при пиаре финансовых услуг, отмечает Елена Кузнецова, руководитель антимонопольной практики «Райффайзенбанк» долго формировал у потребителей неверное представление о дебетовой кешбэк-карте, создавая ложное представление о предлагаемом продукте. Поэтому в указанных обстоятельствах необходимость публичного опровержения недостоверной рекламы была оправдана, считает эксперт.
ФАС крайне редко обращается в суд с иском о публичном опровержении недостоверной рекламы, а на рынке банковских услуг этот инструмент применен впервые.
Приказ № 576/23 о проведении очного рассмотрения ходатайства по согласию на сделку, подлежащую государственному контролю за экономической концентрацией, вступил в силу в ноябре. Порядок разработали для реализации положений «пятого антимонопольного пакета». Теперь заявитель может попросить рассмотреть его ходатайство в очном порядке. Служба определила сроки для назначения заседания: три рабочих дня после подачи документов стороной сделки и десять — по инициативе ФАС. Если заявитель и служба не попросили рассмотреть ходатайство очно либо не пришли, то решение по сделке принимается заочно.
Новелла позволяет ФАС и бизнесу в правовом поле обсудить риски ограничения конкуренции, которые могут возникнуть в результате совершения сделки и совместно найти оптимальные механизмы для их снижения, чтобы избежать негативных последствий для бизнеса в виде предписаний.
По мнению Селиверстова, механизм направлен на более тщательное и прозрачное рассмотрение ходатайств. Особенно это актуально, если антимонопольному органу не до конца понятно влияние сделки на конкуренцию и если нужно определить условия совершения сделки. «Фактически это аналог заседания по делу о нарушении антимонопольного законодательства», — считает эксперт.
В ноябре Суд по интеллектуальным правам поддержал позицию ФАС о недопустимости регистрации товарного знака, включающего обозначение «номер один». К регулятору обратилась компания, производящая инсектициды под названием «Дихлофос» с 1972 года, поскольку их конкурент зарегистрировал в качестве товарного знака обозначение «Дихлофос № 1». Суд указал, что закон запрещает использовать названия, намекающие на превосходство одного товара над другим. Еще регистрация подобных товарных знаков противоречит требованиям законодательства о защите конкуренции.
В практике ФАС неоднократно указывала на недопустимость использования в конкурентной деятельности таких слов, как «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», и иных подобных выражений в превосходной степени без использования объективного критерия оценки, рассказывает Головацкий. Сейчас такой подход служба распространила и на регистрацию товарных знаков.
Эксперт отметил, что изначально норма ст. 14.4 закона «О защите конкуренции» вводилась для борьбы с лицами, регистрирующими чужие товарные знаки в недобросовестных целях. Например, чтобы предъявить требования о нарушении товарного знака к его исходному владельцу либо потеснить его на рынке. В этом деле ФАС, а следом за ней и СИП обозначили больший потенциал этой нормы и применили ее к регистрации и использованию обозначения, выполненного в превосходной степени, пояснил Головацкий.