Big data, комплаенс и продуктовые границы: куда движется антимонопольное регулирование
Планы антимонопольной службы на 2024 год
В начале конференции партнер ЕПАМ Мария Кобаненко взяла импровизированное интервью у заместителя руководителя ФАС Сергея Пузыревского. Они обсудили, какой путь прошла антимонопольная отрасль с момента создания ведомства и стоящие сейчас задачи. Статс-секретарь отметил, что во многом служба следует общим трендам, например ограничивая число проверок. По словам спикера, это позволило оперативнее проводить трансформацию бизнес-процессов и корпоративных процедур, чтобы не выступать административным барьером. В частности, в некоторых сделках экономконцентрации ФАС отказалась от предварительного согласования и перешла на уведомительный контроль. Правда, инструмент оказался неэффективен.
На другую нестандартную меру бизнес отреагировал лучше. Принятый в 2023 году ФЗ № 662 разрешил заключать соглашения между органами власти и участниками рынка о сдерживании цен на социально значимые товары. «Здесь важно не перейти грань, поскольку такие договоренности могут сильно ограничить предпринимательскую деятельность», — считает спикер.
В конце интервью Пузыревский рассказал о тех инициативах, которые сейчас обсуждают в ведомстве. Среди них — отмена антимонопольных иммунитетов. Он отметил: хотя ФАС выступает на стороне правообладателей, все должны быть в равных условиях, а иммунитеты не обеспечивают правильные конкурентные условия для всех товарных рынков. Другие два направления — государственное регулирование тарифов и унификация отраслевых торгов, через которую служба планирует повысить уровень защиты бизнеса. «Это сложный процесс, но, если у нас будет поддержка юрсообщества и бизнеса, мы сможем это все реализовать», — резюмировал Пузыревский.
ФАС демонстрирует пример прозрачного и системного подхода к вверенным функциям начиная с публикации ежегодных докладов о состоянии конкуренции, в которых дается комплексная картина текущей ситуации и задач на перспективу, и заканчивая готовностью представителей службы самого высокого уровня открыто отвечать на вопросы рынка.
Куда движется регулирование
Главный критерий и ключевой тренд в достижении эффективности антимонопольного регулирования — это не карательность антимонопольных мер, уверена управляющий партнер КАМЕНСКАЯ & ПАРТНЕРЫ Татьяна Каменская. «Напротив, мы видим, как в результате международного сотрудничества и привлечения новых конкурентоспособных игроков в российское бизнес-сообщество сохраняется баланс интересов, долгосрочность принимаемых решений и приоритет превентивных мер», — отметила модератор.
Когда антимонопольное право в России только зарождалось, опыт подсматривали в международном праве и отраслевых законах других стран. Но за 30 лет ситуация изменилась, и теперь РФ стала ведущей юрисдикцией, которая может давать советы и делиться опытом. О том, как конкурируют в странах БРИКС+, рассказала начальник отдела управления международного экономического сотрудничества ФАС Анастасия Докукина. По ее словам, в антимонопольной сфере страны сотрудничают еще с 2009 года, но официально закрепили его в 2016 году, подписав меморандум о взаимопонимании между ответственными ведомствами. И сейчас регуляторы стран — участниц БРИКС+ активно обмениваются опытом и разрабатывают общие рекомендации и документы для защиты конкуренции. Россия в этом вопросе заняла лидирующую роль, и к ней стали чаще обращаться за консультациями в этой сфере.
Об актуальных вопросах параллельного импорта говорила заместитель начальника управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС Яна Склярова. По ее словам инструмент параллельного импорта — сложная юридическая конструкция, однако оказался рабочим и востребованным. Ведомство опасалось, что ввозить товары будут фирмы-однодневки, заинтересованные в продаже, но не в обслуживании потребителей. Но на практике бизнес оказался заинтересован в долгосрочном получении прибыли. Неожиданным бонусом стало и появление новых брендов — как иностранных, так и российских, которые на равных конкурируют за внимание потребителя с привычными товарами. Единственная проблема, которую видит эксперт, — нестабильность судебной практики. Так, регуляторы, подавая иски, меняют мнение, то опираясь на сложившуюся до 2022 года позицию о признании контрафактом всего, что ввезено без разрешения, то принимая во внимание перечень Минпромторга.
Заместитель начальника управления по борьбе с картелями ФАС Клара Батанова посвятила выступление антимонопольному регулированию в сфере закупок. Она отметила, что ведомство, благодаря широким полномочиям, выявляет не только картельные соглашения, но и сговоры с заказчиками и участником торгов. Одно из ключевых направлений деятельности службы — выявление и пресечение картелей на торгах, в частности при реализации национальных проектов. Для этого правительство утвердило межведомственную программу на 2024–2028 годы, участниками которой являются Генпрокуратура, Следственный комитет, МВД, ФСБ, ФССП, Росфинмониторинг, Казначейство и другие ведомства. По словам Батановой, эта программа позволяет объединить совместные усилия ведомств в борьбе с антиконкурентными соглашениями.
Обсудить самый известный потребителю и обывателю механизм — институт рекламы предложила старший юрист Регионсервис Наталья Бараданченкова. Эксперт отметила, что зачастую бизнес не уделяет должного внимания этому механизму продвижения с точки зрения правового соответствия, руководствуясь мнением: «Плохой пиар — это тоже пиар». Например, фирма использует запрещенную законом обсценную лексику или провокационные изображения. А в менее очевидных случаях реклама становится неэтичной при сочетании вполне безобидных по отдельности фото- и аудиоэлементов. Отдельно спикер остановилась на нарушениях, которые допускают банки: они не раскрывают всю допустимую информацию, а делают акцент только на положительных свойствах. К тому же реклама должна быть читаема, а не указана мелким шрифтом. Так, апреле за рекламу банковской ставки оштрафовали Сбербанк, а в мае — «Альфа-банк» за некорректную фразу о «лучшей ставке в стране».
Конкуренция в цифровом пространстве
Несмотря на все происходящие геополитические события, конкуренция в отечественном цифровом пространстве остается очень высокой.
Первое, что делают антимонопольные органы при анализе рынка, — определяют продуктовые границы. И если с традиционной торговлей практика уже устоялась, то с цифровыми платформами есть определенные проблемы. Ведущий юрисконсульт «Яндекса» Полина Мелкоедова рассказала, что есть неопределенность в части включения офлайн- и онлайн-каналов в анализ. Ведь если раньше такси преимущественно заказывали по телефону, то теперь это делают и через приложение. Еще спикер упомянула сетевой эффект. На примере сервиса такси она отметила, что он может быть негативным и при нехватке одной группы пользователей (водители), и при высоком спросе с другой (потребители). Из-за этого возникает риск ухода пользователя с платформы.
Подробнее нюансы определения продуктовых границ разъяснил партнер Veta Александр Терентьев. Так, в приказе № 220 указаны все действия для составления аналитического отчета и мнение о доминирующем положении. Его достаточно и для выявления картеля. Но проблемы возникают на оптовых рынках, где товар преимущественно реализуют для перепродажи, поскольку неясно, чье мнение учитывать при определении границ.
Для определения границ на оптовых рынках перепродажи нужно учитывать мнение конечного потребителя, поскольку именно он формирует спрос.
Как бизнесу работать с big data и о том, какие преимущества она дает, говорил заместитель директора по GR и праву Wildberries Александр Топоев. По его словам, правильная обработка таких данных позволяет государству ежегодно повышать ВВП на 2%. На примере Китая спикер объяснил, как ограничение в использовании больших данных влияет на низкий процент кредитования среди малого и среднего бизнеса. Так, китайские финансовые организации просто не могут проанализировать платежеспособность заемщика, из-за чего проигрывают в конкуренции. При этом антимонопольные органы как в России, так и по всему миру не определяет доступ к big data как преимущество, поскольку для этого нет методики.
«Фактически сейчас нет механизма оценки больших данных и их влияния на рыночную власть», — согласился с коллегой юрист РГД Илья Кожевников. Но цифровые платформы могут минимизировать свои риски, например упростив передачу данных пользователей и разрешив продавать товары на нескольких платформах. В выступлении спикер также рассуждал об оценке регулятором сетевого эффекта, понятие которого официально закрепили в «пятом антимонопольном пакете». На практике уже возникло много вопросов, в частности о том, как сопоставлять влияние эффекта на онлайн- и офлайн-рынках. Но эксперт полагает, что в ближайшее время конкретизации ждать не стоит, поскольку пока антимонопольная служба сосредоточится на изучении влияния сетевого эффекта на каждую из групп.
Как найти тонкий баланс между прогрессом и интересами пользователей — рассуждал заместитель руководителя направления GR Ozon Мухамед Хамуков. Эксперт уверен, что цифровой рынок готов к регулированию, но подход должен быть комплексным, а меры — обсуждаться с самим рынком. При этом ориентироваться на европейский опыт не стоит. Там отношение к платформам более протекционистское, что негативно влияет на их развитие. Еще спикер надеется, что после отмены моратория антимонопольный орган сохранит баланс между мягким правом и точечным регулированием.
Комплаенс и новые риски
Вопросы антимонопольного регулирования были актуальны всегда. Но сейчас в условиях прогрессирующей инфляции, стремительной трансформации традиционных рынков, санкционного давления со стороны иностранных государств развитие добросовестной конкуренции имеет особое значение, отметил управляющий партнер «Инфралекс» Артур Рохлин.
По моим наблюдениям, все, что связано с антимонопольным законодательством и его применением, сейчас оживает. Было затишье на время коронавируса и моратория на проверки, но теперь все просыпается, и задача юристов — быть в полной боевой готовности.
Руководитель группы антимонопольной практики МТС Илья Тюленев поделился советами о борьбе с неисполнением предписаний антимонопольного органа. Для эксперта стало неожиданностью, что некоторые компании не выполняют решения ФАС по два года. Поэтому он призвал фирмы, чьи права были нарушены, не останавливаться на получении решения, а идти дальше — следить за преюдициальными спорами и решать проблемы взыскания убытков через институт возмещения потерь.
Тема иностранных инвестиций в стратегические общества обсуждается все чаще. Причин для этого много, но фоном служат политические и экономические события. Партнер Каменская & партнеры Анна Акифьева рассказала, с какими рисками можно столкнуться при передаче российских активов иностранным инвесторам. В прошлом году ФЗ № 139 расширил это понятие. Теперь ими признают не только людей с паспортами другого государства, но и тех, у кого есть вид на жительство, а еще иноагентов. Кроме того, добавилось понятие «коллективного иностранного инвестора». Если закон нарушить, то сделку признают ничтожной и применят реституцию. Но теперь последняя носит принудительный характер и изымается в доход государства, обратила внимание спикер. Из последней практики еще можно выделить риск лишения иностранного инвестора права голоса (дело Соликамского магниевого завода № А50-21394/2022), признания недействительным решения общего собрания (дело «Порта Пермь» № А50-17636/2023) и приостановку или аннулирование разрешений на добычу водных биологических ресурсов.
Казалось, закон об иностранных инвестициях должен был действовать в отношении сделок, совершенных после его принятия. Но на практике его применили к уже совершенным. Поэтому каждый рискует подпасть под эти правила.
О регулировании и перспективах внедрения антимонопольного комплаенса на ЕАЭС-пространстве рассуждала советник Инфралекс Мария Кот. Основная цель ЕАЭС — создание трансграничных рынков и условий для стабильного развития экономик государств-участников. Для этого страны договорились о проведении единой конкурентной политики, подписав документ об общих правилах и принципах конкуренции. Но с антимонопольным комплаенсом сложнее: в ЕАЭС он никак не регламентирован, работает не во всех странах, а только в Казахстане, России и Белоруссии. По мнению эксперта, чтобы успешно внедрить комплаенс в ЕАЭС, нужно не только внести изменения в договор и дать полномочия Евразийской экономической комиссии, но и проработать саму процедуру.
Когда на сделку по приобретению бизнеса не требуется получать предварительное согласие ФАС — разъяснила советник Nextons Валерия Пономарева. Так, не нужно получать согласие, если:
сделка не соответствует критериям контролируемых сделок;не превышены финансовые пороги;стороны сделки входят в одну группу лиц по основаниям п. 1 ч. 1 ст. 9 ФЗ № 135;сделка проходит с соблюдением условий ст. 31 ФЗ № 135 (уведомление о внутригрупповых сделках при условии размещения группы на сайте ФАС);осуществление сделки предусмотрено актами президента или правительства.Еще с 2022 по 2023 год можно было не получать предварительное согласие, а уведомить ФАС о сделке, если суммарная стоимость активов приобретаемого общества и его группы была от 800 млн до 2 млрд руб. Но несмотря на рост количества уведомлений, Пономарева предупредила, что уже есть законодательная инициатива по их отмене.
Следующий шаг после определения продуктовых границ — определение цены. О том, какие факторы, кроме себестоимости, компании вправе учитывать при изменении цен, говорила старший юрист антимонопольной практики Delcredere Мария Лисиченкова. Чтобы определить цену, можно использовать метода — затратный и сопоставимый. Первым из них и руководствуется ФАС, но у этого способа одна характерная особенность: данные имеются только у нарушителя и предоставлять их будет он. Для этого компании нужно передать информацию о том, какие изменения произошли на рынке, как они повлияли на деятельность фирмы, потребителей и конкурентов, и объяснить связь с ценообразованием компании. При подготовке отчета эксперт советует использовать четкие данные. Если не хватает времени на сбор документов, то лучше попросить продлить срок.