Опцион на долю в бизнесе: почему заключают и когда оспаривают
Опцион — это инструмент, который позволяет продать или купить актив в течение какого-то срока или при наступлении определенных событий. Механизм всегда был востребованным в корпоративным праве, даже до его закрепления в законодательстве, рассказал Роман Черленяк, партнер «ЮСТ», адвокат, к.ю.н. Тогда стороны заключали соглашения в отношении акций зарубежных холдинговых компаний, либо опирались на базовый базовый принцип свободы договора.
В 2015-м прошла реформа гражданского права. В ГК появились нормы, которые регулируют правила предоставления опциона, — ст. 429.2. «Опцион на заключение договора» и ст. 429.3 «Опционный договор». Тогда произошло «по-настоящему бурное развитие практики заключения опционов по российскому праву», отмечает Черленяк. Утверждать, что их используются часто, было бы некорректно, говорит Дмитрий Шунаев, старший юрист Orion Partners. Скорее, непросто отыскать корпоративную сделку (за исключением прямой продажи 100% капитала), стороны которой обошлись бы без них. Опцион решает задачи приобретения, изменения или прекращения доли участия без содействия контрагента и без обращения в суд, объясняет Жанна Томашевская, управляющий партнер Tomashevskaya & Partners.
Смысл опционов целиком и полностью определяется коммерческой договоренностью и коммерческими целями сторон – с юридической же точки зрения это очень удобный инструмент для оптимального структурирования даже очень сложных договоренностей, согласованных между сторонами.
Эксперты отмечают рост интереса к механизму. Все чаще участники, акционеры или владеющий долями и акциями менеджмент в ходе переговоров настаивают на заключении опционов, делится Камила Самаева, юрист NSP. Фактически конструкции являются определенной гарантией – правом заключить договор в будущем на заранее определенных коммерческих условиях без волеизъявления второй стороны.
Еще больший интерес к опционам возник в связи с обострением геополитической обстановки, ужесточением санкционного давления и ответными мерами российских властей.
В 2022-м многие иностранные компании, уходящие с российского рынка, заключали «обратные» опционы, которые позволяют вернуть бизнес в течение определенного времени. Так, право обратного выкупа в течение 6 лет включили в сделку по продаже российских активов Mercedes-Benz дилеру «Автодом». Аналогичный срок предусмотрен при передачи акций, принадлежащих Renault. Подобное условие сроком на 10 лет содержится в сделке с Henkel. А McDonald's Corp сможет выкупить бизнес в течение 15 лет.
Тогда зарубежные фирмы рассматривали возможность вернуться, особенно в сделках при продаже менеджменту, по сути «доверяя» на время им свой бизнес, говорит Шашкина. Например, L'Occitane предусмотрела 5 лет на возможный обратный выкуп акций. В тот период многомиллиардные предприятия продавали за €1 в пользу CEO (топ-менеджмента). Одновременно подписывали обязательства вернуть бизнес за такую же сумму спустя несколько лет. Причем сделка строилась таким образом, что второе волеизъявления руководителя, как собственника предприятия для его продажи — не требовалось, говорит Юрий Николаев, управляющий партнер «Николаев и партнеры».
Данный метод позволял, с одной стороны, заявить иностранным компаниям, что они выполнили требования европейских санкций, ушли из России и на их предприятии сменился титульный собственник. С другой стороны, де-факто управлять им, и иметь возможность вернутся в РФ, «когда все уляжется».
В 2023 году опционные конструкции в сделках по продаже иностранного бизнеса в России стали применять реже, говорит Алексей Наумов, адвокат Delcredere. Он связывает это с ужесточением регулирования выхода иностранцев. Чтобы получить разрешение правкомиссии на сделку нужно, чтобы обратный выкуп актива происходил по рыночной цене и был экономически выгоден для российского владельца. Также ограничили и срок «обратного» опциона — два года. На другой важный аспект обратил внимание Шунаев: условия опционов необходимо раскрывать правкомиссии. Она может негативно воспринимать их — и, пользуясь своим усмотрением, отказать в одобрении сделки по выходу с российского рынка в целом.
Тем не менее, мы видим, что сама по себе возможность обратного выкупа по-прежнему включается в транзакционную документацию, подчиненную иностранному праву, из расчета, что через несколько лет регулирование сделок с иностранным участием может измениться и стороны будут самостоятельно определять условия сделки.
Опционы за последние два года использовали не только для возможного возвращения иностранцев на российский рынок. Механизм позволяет сохранить корпоративный контроль в условиях санкций и определить возможный выход партнеров из предприятий при введении ограничений, рассказывает Наумов. Опцион является удобным инструментом для того, чтобы формально не участвовать в капитале организации, соглашается Томашевская. Ведь информация об опционе не вносится в соответствующие реестры. Механизм позволяет и вернуться в капитал, если отпали обстоятельства, при которых такое участие было нежелательным.
Штрафные и обычные опционы: в чем разница
Есть разные виды опционов. Их заключают как на продажу (put option), так и на покупку (call option). В первом случае покупатель обязан приобрести у продавца актив, во втором — продавец должен реализовать актив в пользу покупателя, объяснила Самаева.
Также различают обычные и штрафные опционы. Это условное понятие, и формально-юридически конструкция ничем не отличается от других вариантов опционов, говорит Томашевская. Разница – прежде всего в основаниях реализации прав по ним. В отличие от обычного опциона, штрафной применяется в качестве санкции за нарушение договоренностей, недобросовестное поведение или недостижение согласованных бизнес-показателей, продолжает Наумов.
Как правило, держатель штрафного опциона получает право наказать своего визави принудительным выкупом его долей или акций (call-опцион) или наоборот, приобретает право продать стороне-нарушителю свой пакет акционерного капитала (put-опцион) по комплиментарной стоимости.
Цену приобретения долей или акций в штрафных опционах, как правило, указывают со значительным дисконтом (в том числе по номинальной стоимости актива), рассказывает Вадим Ковалёв, управляющий юрист корпоративной практики CLS. По сути, штрафной опцион является мерой ответственности: разница между рыночной ценой и ценой приобретения актива выступает чем-то вроде неустойки, которую опосредованным образом выплачивает нарушившая сторона, объясняет Шашкина.
До 2022 года штрафные опционы часто применяли в корпоративных договорах с иностранными акционерами, а также в квазикорпоративных договорах с иностранными кредиторами. Такие соглашения, как правило, подчинялись английскому праву. Шашкина вспоминает, что это давало бóльшую свободу в определении условий опциона, в частности, возможность установить номинальную цену продажи в один доллар.
Эксперт подчеркивает: штрафной опцион нельзя использовать в корпоративном договоре как инструмент разрешения deadlock ситуации (с англ. «тупик») без нарушения со стороны участника, отчуждающего доли. При этом методика расчета цены должна предполагать результат, соразмерный нарушению. Важно также определить разумный срок, в рамках которого штрафной опцион можно реализовать. В противном случае суд может признать условие недействительным. В практике встречаются решения по защите штрафных опционов от попыток их оспорить по основаниям обмана, кабальности, недобросовестного поведения стороны и других, говорит Илья Смирнов, адвокат Orion Partners. Но, по его словам, говорить о том, что механизм однозначно воспринят судебной практикой еще рано.
Проблемы при заключении опционов
При заключении некоторых опционов нужно согласовывать их условия с нотариусом, а также привлекать их при реализации механизма. На практике нотариусы чаще всего имеют дело с соглашениями на заключение договора купли-продажи доли в ООО. Они могут отказать в оформлении механизма. Ковалёв говорит, что причины могут быть банальными: отсутствие у нотариуса нужного опыта и нежелание принимать на себя дополнительные риски. Также, по словам эксперта, важно прописать понятное содержание опциона. Детально обозначить условия его реализации.
Сложности могут возникнуть и при исполнении опциона. Если придется обращаться к другому нотариусу для удостоверения акцепта, можно получить отказ несмотря на то, что ранее договор был надлежаще подтвержден, предупреждает Томашевская. По ее словам, неисполнимость опциона возникает, когда либо сами условия акцепта прописаны недостаточно конкретно, либо происходят какие-либо манипуляции с правами участия.
То, что один нотариус удостоверил договор опциона, не значит, что другой нотариус удостоверит акцепт. Потенциально тот же самый нотариус может отказать, что происходит, однако, в исключительных случаях по причине репутационных соображений.
Самаева говорит, что сейчас сложности возникают, если стороной по опциону является иностранное лицо и для сделки требуется одобрение нотариуса. Специалисты правкомиссии опасаются, что в структуре какой-либо из сторон есть «недружественные лица». По словам, Самаевой, в такой ситуации важно подтвердить, что разрешение комиссии не требуется. Для этого можно представить соответствующие юридическое заключение или раскрыть структуру владения и бенефициара.
На другую трудность обратил внимание Черленяк. Сейчас нет достаточно действенных правовых способов обеспечения принудительного исполнения опционов. Дело в том, что в отличие от обеспечительных сделок (например, залога), информация об опционе не вносится в соответствующие реестры для блокирования сделок с базовым активом, говорит Черленяк. То есть если участник ООО заключит опцион на долю в уставном капитале и затем продаст ее третьему лицу, держатель опциона может требовать лишь возмещения убытков. Но он не сможет обратиться в суд с иском о передаче ему доли.
Практика оспаривания опционов
Соглашения об опционе могут оспорить. Одно из оснований таких исков — несоблюдение формы. Ковалёв отмечает, что опционный договор (ст. 429.3 ГК) на долю или акции можно заключить в простой письменной форме, но для соглашения о предоставлении опциона (ст. 429.2 ГК) действуют иные правила. Они направлены на отчуждение доли, поэтому считаются ничтожными при несоблюдении нотариальной формы (ст. 21 закона об ООО и ст. 163 ГК), продолжает Томашевская. Эту позицию поддержали 17-й ААС в деле № А60-7710/2020 и АС Республики Башкортостан в деле № А07-27369/2018. А 10-й ААС указал, что без единого соглашения о предоставлении опциона нотариально заверить можно отдельно и безотзывную оферту на отчуждение доли в бизнесе, а затем и ее акцепт (№ А41-88954/2017).
Еще одно основания для оспаривания — неуказание срока заключения опциона. Томашевская говорит, что если стороны заключили именно опционный договор, а не опцион на заключение договора, то срок для совершения контрагентом соответствующих действий после наступления «триггерных» обстоятельств является существенным условием. Это значит, что без указания этого периода договор признают незаключенным. Так произошло в деле № А41-60107/2016.
Опцион могут аннулировать из-за нарушения договорного запрета об уступке. Если нарушить его, сделку могут оспорить, говорит Ковалёв. Для этого нужно доказать, что приобретатель права знал или должен был знать о договорном запрете.
Хотя опционы являются весьма востребованными в сделках, судебная практика достаточно противоречива и, к сожалению, создает неопределенность для сторон, резюмирует Смирнов. По его словам, опасения участников сделок и их консультантов, как правило, вызывает перспектива защиты в суде при невозможности его фактического исполнения. Речь про отказ нотариуса от удостоверения передачи доли в уставном капитале и уклонение стороны опциона от совершения необходимых действий. В некоторых случаях суды не предоставляют защиту интересам стороны, которая желает реализовать опцион (дело № А40-5004/2023). В других — такая защита предоставляется (дело № А56-4123/2021). Эксперт ожидает, что судебная практика будет развиваться в сторону востребованности опционов. В перспективе это даст участникам сделок больший комфорт, уверен Смирнов.