ПРАВО.ru

Опцион на долю в бизнесе: почему заключают и когда оспаривают

Опцион на долю в бизнесе: почему заключают и когда оспаривают
Практически во всех корпоративных сделках используют опционы. Этот механизм позволяет реализовать долю в бизнесе при наступлении определенных условий, сохранить контроль за фирмой в условиях санкций и определить, как быть, если один из партнеров подпадет под ограничения. Инструмент активно использовали иностранные фирмы для обратного выкупа российских активов. Теперь требования к таким соглашениям ужесточили. Юристы говорят: зарубежные компании продолжают включать их в сделки, рассчитывая на смену регулирования.

Опцион — это инструмент, который позволяет продать или купить актив в течение какого-то срока или при наступлении определенных событий. Механизм всегда был востребованным в корпоративном праве, даже до его закрепления в законодательстве, рассказал Роман Черленяк, партнер ЮСТ ЮСТ Федеральный рейтинг. группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Антимонопольное право группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Трудовое и миграционное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции 15место По количеству юристов 17место По выручке на юриста 21место По выручке , адвокат, канд. юрид. наук. Тогда стороны заключали соглашения в отношении акций зарубежных холдинговых компаний либо опирались на принцип свободы договора. 

В 2015-м прошла реформа гражданского права. В ГК появились нормы, которые регулируют правила предоставления опциона: ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» и ст. 429.3 «Опционный договор». Тогда произошло «по-настоящему бурное развитие практики заключения опционов по российскому праву», отмечает Черленяк. Утверждать, что их используют часто, было бы некорректно, говорит Дмитрий Шунаев, старший юрист Orion Partners Orion Partners Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал группа Санкционное право Профайл компании Скорее непросто отыскать корпоративную сделку (за исключением прямой продажи 100% капитала), стороны которой обошлись бы без них. Опцион решает задачи приобретения, изменения или прекращения доли участия без содействия контрагента и без обращения в суд, объясняет Жанна Томашевская, управляющий партнер Томашевская и партнеры Томашевская и партнеры Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Частный капитал группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Семейное и наследственное право группа Трудовое и миграционное право

Смысл опционов целиком и полностью определяется коммерческой договоренностью и коммерческими целями сторон. С юридической же точки зрения, это очень удобный инструмент для оптимального структурирования даже очень сложных договоренностей, согласованных между сторонами.

Дмитрий Шунаев, старший юрист Orion Partners Orion Partners Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал группа Санкционное право Профайл компании

Эксперты отмечают рост интереса к механизму. Все чаще участники, акционеры или владеющий долями и акциями менеджмент на переговорах настаивают на заключении опционов, делится Камила Самаева, юрист Nektorov, Saveliev & Partners (NSP) Nektorov, Saveliev & Partners (NSP) Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Морское право группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Рынки капиталов группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Санкционное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Частный капитал 27место По выручке Фактически конструкции являются определенной гарантией — правом заключить договор в будущем на заранее определенных коммерческих условиях без волеизъявления второй стороны.

Еще больший интерес к опционам возник в связи с обострением геополитической обстановки, ужесточением санкционного давления и ответными мерами российских властей. 

Роман Черленяк, партнер ЮСТ ЮСТ Федеральный рейтинг. группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Антимонопольное право группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Трудовое и миграционное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции 15место По количеству юристов 17место По выручке на юриста 21место По выручке

В 2022-м многие иностранные компании, уходящие с российского рынка, заключали «обратные» опционы, которые позволяют вернуть бизнес в течение определенного времени. Так, право обратного выкупа в течение шести лет включили в сделку по продаже российских активов Mercedes-Benz дилеру «Автодом». Аналогичный срок предусмотрен при передаче акций, принадлежащих Renault. Подобное условие сроком на десять лет содержится в сделке с Henkel. А McDonald’s Corp сможет выкупить бизнес в течение 15 лет. 

Тогда зарубежные фирмы рассматривали возможность вернуться, особенно в сделках при продаже менеджменту, по сути «доверяя» на время им свой бизнес, говорит Шашкина. Например, L’Occitane предусмотрела пять лет на возможный обратный выкуп акций. В тот период многомиллиардные предприятия продавали за €1 в пользу CEO (топ-менеджмента). Одновременно подписывали обязательства вернуть бизнес за такую же сумму спустя несколько лет. Причем сделка строилась таким образом, что второе волеизъявление руководителя как собственника предприятия для его продажи не требовалось, говорит Юрий Николаев, управляющий партнер МКА «Николаев и партнеры» МКА «Николаев и партнеры» Федеральный рейтинг. группа Частный капитал группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Санкционное право 39место По выручке Профайл компании

Данный метод позволял, с одной стороны, заявить иностранным компаниям, что они выполнили требования европейских санкций, ушли из России и на их предприятии сменился титульный собственник. С другой стороны, де-факто управлять им и иметь возможность вернуться в РФ, «когда все уляжется». 

Юрий Николаев, управляющий партнер МКА «Николаев и партнеры» МКА «Николаев и партнеры» Федеральный рейтинг. группа Частный капитал группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Санкционное право 39место По выручке Профайл компании .

В 2023 году опционные конструкции в сделках по продаже иностранного бизнеса в России стали применять реже, говорит Алексей Наумов, адвокат Delcredere Delcredere Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Антимонопольное право группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал Профайл компании Он связывает это с ужесточением регулирования выхода иностранцев. Для получения разрешения правкомиссии на сделку нужно, чтобы обратный выкуп актива происходил по рыночной цене и был экономически выгоден для российского владельца. Также ограничили и срок «обратного» опциона — два года. На другой важный аспект обратил внимание Шунаев: условия опционов необходимо раскрывать правкомиссии. Она может негативно воспринять их и, пользуясь своим усмотрением, отказать в одобрении сделки по выходу с российского рынка в целом. 

Тем не менее, мы видим, что сама по себе возможность обратного выкупа по-прежнему включается в транзакционную документацию, подчиненную иностранному праву, из расчета, что через несколько лет регулирование сделок с иностранным участием может измениться и стороны будут самостоятельно определять условия сделки.

Анастасия Шашкина, юрист Инфралекс Инфралекс Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Антимонопольное право группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Уголовное право группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) Профайл компании

Опционы за последние два года использовали не только для возможного возвращения иностранцев на российский рынок. Механизм позволяет сохранить корпоративный контроль в условиях санкций и определить возможный выход партнеров из предприятий при введении ограничений, рассказывает Наумов. Опцион является удобным инструментом для того, чтобы формально не участвовать в капитале организации, соглашается Томашевская. Ведь информация об опционе не вносится в соответствующие реестры. Механизм позволяет и вернуться в капитал, если отпали обстоятельства, при которых такое участие было нежелательным. 

Штрафные и обычные опционы: в чем разница

Есть разные виды опционов. Их заключают как на продажу (put option), так и на покупку (call option). В первом случае покупатель обязан приобрести у продавца актив, во втором — продавец должен реализовать актив в пользу покупателя, объяснила Самаева.

Также различают обычные и штрафные опционы. Это условное понятие, а формально конструкция ничем не отличается от других вариантов опционов, говорит Томашевская. Разница лежит прежде всего в основаниях реализации прав по ним. В отличие от обычного опциона штрафной применяется в качестве санкции за нарушение договоренностей, недобросовестное поведение или недостижение согласованных бизнес-показателей, продолжает Наумов.

Как правило, держатель штрафного опциона получает право наказать своего визави принудительным выкупом его долей или акций (call-опцион) или, наоборот, приобретает право продать стороне-нарушителю свой пакет акционерного капитала (put-опцион) по комплементарной стоимости.

Алексей Наумов, адвокат Delcredere Delcredere Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Антимонопольное право группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал Профайл компании

Цену приобретения долей или акций в штрафных опционах, как правило, указывают со значительным дисконтом (в том числе по номинальной стоимости актива), рассказывает Вадим Ковалев, управляющий юрист корпоративной практики CLS CLS Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Антимонопольное право группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Банкротство (споры high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Финансовое/Банковское право группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Трудовое и миграционное право группа Частный капитал Профайл компании По сути, штрафной опцион является мерой ответственности: разница между рыночной ценой и ценой приобретения актива выступает чем-то вроде неустойки, которую опосредованным образом выплачивает нарушившая сторона, объясняет Шашкина.

До 2022 года штрафные опционы часто применяли в корпоративных договорах с иностранными акционерами, а также в квазикорпоративных договорах с иностранными кредиторами. Такие соглашения, как правило, подчинялись английскому праву. Шашкина вспоминает, что это давало бóльшую свободу в определении условий опциона, в частности возможность установить номинальную цену продажи в один доллар.

Эксперт подчеркивает: штрафной опцион нельзя использовать в корпоративном договоре как инструмент разрешения deadlock ситуации (то есть тупиковой) без нарушения со стороны участника, отчуждающего доли. При этом методика расчета цены должна предполагать результат, соразмерный нарушению. Важно также определить разумный срок, в рамках которого штрафной опцион можно реализовать. В противном случае суд может признать условие недействительным. В практике встречаются решения по защите штрафных опционов от попыток их оспорить по основаниям обмана, кабальности, недобросовестного поведения стороны и других, говорит Илья Смирнов, адвокат Orion Partners Orion Partners Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал группа Санкционное право Профайл компании Но, по его словам, говорить, что механизм однозначно воспринят судебной практикой, еще рано.

Проблемы при заключении опционов

При заключении некоторых опционов нужно согласовывать их условия с нотариусом, а также привлекать их при реализации механизма. На практике нотариусы чаще всего имеют дело с соглашениями на заключение договора купли-продажи доли в ООО. Они могут отказать в оформлении механизма. Ковалев говорит, что причины могут быть банальными: отсутствие у нотариуса нужного опыта и нежелание принимать на себя дополнительные риски. Также, по словам эксперта, важно прописать понятное содержание опциона. Детально обозначить условия его реализации. 

Сложности могут возникнуть и при исполнении опциона. Если придется обращаться к другому нотариусу для удостоверения акцепта, можно получить отказ, хотя ранее договор был надлежаще подтвержден, предупреждает Томашевская. По ее словам, неисполнимость опциона возникает, когда либо сами условия акцепта прописаны недостаточно конкретно, либо происходят какие-либо манипуляции с правами участия.

То, что один нотариус удостоверил договор опциона, не значит, что другой нотариус удостоверит акцепт. Потенциально тот же самый нотариус может отказать, что происходит, однако, в исключительных случаях по причине репутационных соображений.

Жанна Томашевская, управляющий партнер Томашевская и партнеры Томашевская и партнеры Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Частный капитал группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Семейное и наследственное право группа Трудовое и миграционное право

Самаева говорит, что сейчас сложности возникают, если стороной по опциону является иностранное лицо и для сделки требуется одобрение нотариуса. Специалисты правкомиссии опасаются, что в структуре какой-либо из сторон есть «недружественные» лица. По словам Самаевой, в такой ситуации важно подтвердить, что разрешение комиссии не требуется. Для этого можно представить соответствующее юридическое заключение или раскрыть структуру владения и бенефициара.

На другую трудность обратил внимание Черленяк. Сейчас нет достаточно действенных правовых способов обеспечения принудительного исполнения опционов. Дело в том, что, в отличие от обеспечительных сделок (например, залога), информация об опционе не вносится в соответствующие реестры для блокирования сделок с базовым активом, говорит Черленяк. То есть если участник ООО заключит опцион на долю в уставном капитале и затем продаст ее третьему лицу, держатель опциона может требовать лишь возмещения убытков. Но он не сможет обратиться в суд с иском о передаче ему доли. 

Практика оспаривания опционов

Соглашения об опционе могут оспорить. Одно из оснований таких исков — несоблюдение формы. Ковалев отмечает, что опционный договор (ст. 429.3 ГК) на долю или акции можно заключить в простой письменной форме, но для соглашения о предоставлении опциона (ст. 429.2 ГК) действуют иные правила. Они направлены на отчуждение доли, поэтому считаются ничтожными при несоблюдении нотариальной формы (ст. 21 закона «Об ООО» и ст. 163 ГК), продолжает Томашевская. Эту позицию поддержали 17-й ААС в деле № А60-7710/2020 и АС Республики Башкортостан в деле № А07-27369/2018. А 10-й ААС указал, что без единого соглашения о предоставлении опциона нотариально заверить можно отдельно и безотзывную оферту на отчуждение доли в бизнесе, а затем и ее акцепт (№ А41-88954/2017). 

Еще одно основание для оспаривания — неуказание срока заключения опциона. Томашевская говорит, что если стороны заключили именно опционный договор, а не опцион на заключение договора, то срок для совершения контрагентом соответствующих действий после наступления «триггерных» обстоятельств является существенным условием. Это значит, что без указания этого периода договор признают незаключенным. Так произошло в деле № А41-60107/2016.

Опцион могут аннулировать из-за нарушения договорного запрета об уступке. Если нарушить его, сделку могут оспорить, говорит Ковалев. Для этого нужно доказать, что приобретатель права знал или должен был знать о договорном запрете.

Хотя опционы являются весьма востребованными в сделках, судебная практика достаточно противоречива и, к сожалению, создает неопределенность для сторон, резюмирует Смирнов. По его словам, опасения участников сделок и их консультантов, как правило, вызывает перспектива защиты в суде при невозможности его фактического исполнения. Речь об отказе нотариуса от удостоверения передачи доли в уставном капитале и уклонение стороны опциона от совершения необходимых действий. В некоторых случаях суды не предоставляют защиту интересам стороны, которая желает реализовать опцион (дело № А40-5004/2023). В других — такая защита предоставляется (дело № А56-4123/2021). Эксперт ожидает, что судебная практика будет развиваться в сторону востребованности опционов. В перспективе это даст участникам сделок больший комфорт, уверен Смирнов.