Покупаем бизнес без анализа и заверений: вредные советы для M&A сделок
Структурировать сделки крайне сложно. На первый взгляд кажется, что всё должно идти в строгом порядке: договоренности, соглашение об основных параметрах, подробный анализ актива, драфтинг, правки, подписание и закрытие. Так почти никогда не бывает, говорит партнер юрфирмы Orlova/Ermolenko Александр Ермоленко. Он поясняет: «Все проходит параллельно, что не очень логично, но удобно для бизнеса». По его словам, если ждать, пока закончится каждый из этапов, то сделка затормозится. При этом важно не забывать о мелочах и не думать, что все получится «как-то само». Часть сделок вовсе не состоится, потому что об отдельных документах или действиях никто не позаботился вовремя, констатирует Ермоленко. А другая часть окажется под угрозой срыва, так как верхнеуровневый менеджмент при планировании сделки обязательно заложит нереалистичные сроки, отмечает Екатерина Ситникова, советник VERBA LEGAL Так, стороны порой не учитывают время на получение согласия ФАС, переговоры с нотариусом, регистратором, банками и даже на регистрацию в налоговом органе перехода прав. И это еще не все ошибки, из-за которых сделки идут не по плану.
Нельзя опираться исключительно на этот критерий. Степан Грицай, юрист практики корпоративного права/M&A SEAMLESS Legal, объясняет, что покупателю нужно сначала изучить индустрию приобретаемого бизнеса и его особенности. Анастасия Чапурина, юрист практики корпоративного права/M&A SEAMLESS Legal, замечает, что при покупке IT-стартапов важно тщательно проверить корректное оформление прав на интеллектуальную собственность (ИС) и достаточную формализацию отношений с разработчиками. Иначе потом есть риск потерять права на основные объекты ИС.
Если привлекло предложение купить российскую дочернюю фирму уходящих иностранцев с серьезным дисконтом, то надо оценить перспективы ее работы в отрыве от глобальных цепочек поставки и сбыта и IT-систем холдинга продавца. Подразделения глобальных корпораций в РФ обычно полностью интегрированы в бизнес-процессы группы и пользуются ее IT-инфраструктурой, замечает Алена Шубина, советник коллегии адвокатов Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры Она советует покупателю заранее проработать механизмы замещения в этих вопросах.
Так считать — большая ошибка, говорят все опрошенные юристы. Без due diligence (проверочного анализа актива) консультанты не смогут подготовить качественные документы для сделки, предусмотреть актуальные предварительные условия, заверения и обязательства по возмещению потерь, предупреждает Екатерина Ситникова, советник VERBA LEGAL Комплексный анализ не только позволяет выявить риски и проблемы, но и помогает в будущем структурировать сделку, ускоряя переговоры и делая условия договоренностей более точными, подчеркивает партнер Vinder Law Office Гор Егорян.
В проверке актива заинтересован не только покупатель, но и продавец, которому важно себя защитить от претензий в будущем. Камила Улугова, советник адвокатского бюро Линия Права, приводит в пример случай из их практики, когда продавец отказался от due diligence. Это привело к тому, что при согласовании условий сделки обнаружился серьезный риск: будущий покупатель фирмы мог в дальнейшем оспорить продажу одного из активов, когда-то принадлежавшего приобретаемой компании. Продавец узнал о таком сценарии — ему пришлось реструктуризировать организацию. В итоге изначально планируемая сделка затянулась, говорит эксперт.
При этом любому продавцу важно фиксировать удобным способом перечень документов, которые он дает покупателю для проверочного анализа. Тот, в свою очередь, должен письменно подтвердить, что получил их, отмечает Улугова.
Речь идет о соглашении об основных параметрах сделки, фиксирующем первые договоренности сторон. На его согласование действительно нужно время, но отказ от него еще сильнее затянет переговоры или даже обнулит все достигнутые договоренности, утверждает Улугова.
Она поясняет, что сторонам важно уже на начальном этапе зафиксировать основные условия сделки, включая результаты due diligence, сохранив при этом возможность их корректировки и их пределы. Если стороны не согласовали хотя бы базовые условия, а сразу приступили к подготовке документов, переговоры, как правило, затягиваются, все документы приходится переписывать и пересогласовывать много раз, подтверждает Ситникова.
Ситуация нередко усугубляется тем, что Term Sheet бизнесмены составляют без юристов. В таком случае облечь в юридическую форму договоренности сторон обычно сложно, говорит Улугова.
Инструмент заверений об обстоятельствах действительно помогает нивелировать многие риски, но далеко не все. Если продавец докажет, что предоставил команде покупателя информацию, из которой можно узнать о несоответствии заверений действительности, то привлечь продавца к ответственности за их недостоверность будет сложно, уверяет Улугова.
Кроме того, суды вряд ли будут квалифицировать потери за недостоверные заверения как потери по смыслу ГК, так как их нельзя устанавливать за нарушение обязательств, разъясняет Наталья Кузнецова, партнер, руководитель Корпоративной практики О2 consulting На то, что сработает условие о соразмерном снижении покупной цены из-за недостоверности заверений продавца, тоже рассчитывать не следует. В судебной практике до сих пор нет единого подхода к этому вопросу, обращает внимание Дмитрий Бородин, руководитель проектов Корпоративной практики юридической фирмы VEGAS LEX
Не менее важны и формулировки. По наблюдениям Михаила Мотрича, партнера коллегии адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры», этому аспекту уделяется мало внимания. Чаще всего стандартные условия заверений подгоняют под специфику конкретной отрасли и компании. Но это неверно. Нужно составлять подобные положения вместе с менеджерами, у которых есть опыт работы в соответствующем секторе экономики, утверждает Мотрич.
И еще точно стоит указать, что при возникновении обязанности у продавца возместить потери или выплатить убытки покупателю уменьшится цена сделки. Такая конструкция потенциально выгодна как покупателю, так и продавцу, утверждает Кузнецова.
Любые дополнительные выплаты убытков или потерь признаются доходом покупателя. Потому с этой суммы придется уплатить налог на прибыль или налог на доходы физических лиц, если не включить в условия сделки пункт об уменьшении ее цены.
Российские стороны часто соглашаются на применение к сделке иностранного права и разрешение спора в недружественной юрисдикции, делится наблюдениями Чапурина. Она обращает внимание, что сейчас там проблематично организовать судебное представительство российским клиентам из-за санкций и жесткого внутреннего комплаенса международных юридических фирм.
Более того, сейчас российское право стало развитым и гибким, оно позволяет сторонам применять больше инструментов при структурировании сделок, отмечает Улугова. Да и в условиях санкционного и контрсанкционного регулирования есть риск, что оговорка о рассмотрении спора в международном арбитраже недружественной юрисдикции не сработает. И разбирательство отправят в российский арбитражный суд, предупреждает Улугова.
Если сделку отдать на откуп юристам, то она вряд ли состоится. Так утверждает Ермоленко и поясняет: «Наша профессия подразумевает выявление возможных опасностей и нарушений». Риски есть всегда, и вопрос в том, как разумно их принимать. Поэтому ошибочно отдавать юристу первую скрипку, если он не мыслит как бизнесмен и не видит в сделке хеппи-энда, подчеркивает эксперт.
Драфтинг договоров — черная дыра M&A. Наверное, половина возможных сделок остановились на этой стадии, потому что никто не прикрикнул на юристов и не сказал им остановиться в своих фантазиях о рисках.
При этом невозможно ни одним договором отрегулировать все возможные сценарии в будущем, поддерживает мнение коллеги Егорян. Зачастую можно полагаться только на добросовестность и разумность партнера. Он добавляет: «Иначе, возможно, и все партнерство бессмысленно». Но при этом иногда следует использовать смелые решения.
Вредными советами поделились партнер Stonebridge Дмитрий Позин, руководитель практики корпоративного права и банкротства Versus.legal Олег Ганюшин и руководитель проектов Корпоративной практики юридической фирмы VEGAS LEX Дмитрий Бородин.