«Хозяин» арбитража и нейтральность арбитров: что обсудили на конференции RIAC
Главная задача арбитража — обеспечить для сторон справедливый и равный процесс, итоговое решение которого в дальнейшем будет признано и исполнено в разных странах. Потому арбитры должны действовать так, чтобы вызывать доверие к состоявшемуся разбирательству. В современных условиях юристы и арбитры должны четко учитывать, какие правила национальных законодательств действительно императивны, отметил Хавар Куреши КС, руководитель McNair International. Он посоветовал коллегам задавать проверочные вопросы: «Обязательно ли применять спорную норму? И если я ее не применю, то повлечет ли это последствия?»
При этом любая юрисдикция, которая стремится принять законодательство, расходящееся с общепринятыми международными стандартами, достигает лишь краткосрочных целей, а в долгосрочной перспективе это почти неизбежно создает много юридических и политических проблем, подчеркнул Куреши. Соглашаясь с коллегой, Бейжу Васани, барристер и арбитр из Twenty Essex, обратил внимание на опасные прецеденты, когда внутреннее национальное законодательство начинают трактовать как элемент публичного порядка. Из-за этого суды сталкиваются с проблемой: перед ними решение, которое формально подлежит исполнению, но в нем фигурирует санкционный элемент. Возникает вопрос о том, исполнять его или нет.
Национальные суды и проблема исполнения
Проблема усугубляется тем, что многие судьи национальных судов не доверяют системе международного арбитража, заметила Марик Полссон, вице-президент по Северной Америке юридического факультета Университета Сан-Паулу. Поэтому очень важно говорить с судами на понятном им языке, подчеркнула она. «Я сейчас не об испанском или каком-то другом, а о понятиях и словах, которые что-то значат в их правовой системе. Иногда, если говорить с судьями в этих терминах, их можно убедить», — пояснила Полссон. Поэтому практическая задача — снова и снова обращаться к национальным судам и объяснять им ценность международного арбитража.
Поэтому, чтобы сохранить арбитраж действительно международным, необходимо уделять особое внимание нейтральности. По словам Андреа Пинна, партнера-основателя Pinna Goldberg, нейтральность проявляется как в выборе места арбитража при желании избежать национальных императивных норм, так и в выборе арбитров, особенно с учетом их гражданства. Потому что гражданство арбитра — это важный элемент нейтральности. И речь не о том, что арбитры могут быть заведомо необъективны, а о том, что в силу закона гражданство может обязывать их применять те или иные нормы, например санкционный режим, пояснил Пинна.
Несмотря на все политические сложности, решения российских арбитражей все еще исполняются в Европейском союзе и других странах, более того, есть много случаев добровольного исполнения. Поэтому международный арбитраж по-прежнему предлагает эффективный механизм получения обязательного решения, обратил внимание Сергей Усоскин, адвокат Usoskin Arbitration.
Сейчас в стремлении к исполнению арбитраж становится даже все более настоящим международным процессом. Раньше основная борьба за исполнение сосредотачивалась в небольшом числе юрисдикций, а теперь российские истцы из-за санкционного давления вынуждены искать возможности исполнения в странах Латинской Америки, Азии, Африки. То же самое и в отношении решений против российских ответчиков: если исполнение в самой РФ невозможно, ищут альтернативы, подчеркнул Усоскин.
Думаю, мы будем все чаще видеть споры с «российским следом» в странах, которые раньше не играли такой значимой роли.
Второе наблюдение Усоскина касается сдвига в характере споров об исполнении. Много лет основным аргументом против исполнения были так называемые партизанские тактики и процедурные нарушения: сторону не выслушали, не позволили подать дополнительную позицию или допросить свидетеля. Сегодня суды стали менее терпимы к таким возражениям, особенно когда они ничем не обоснованы. Вместе с тем появилась новая тенденция: суды в разных юрисдикциях все чаще проверяют, рассмотрел ли трибунал все вопросы, поставленные перед ним, или же вынес решение, не изучив доводы сторон в должной мере, сказал Усоскин.
Кто управляет процессом
На главной конференции затронули и тему полномочий арбитров. Модератор дискуссии, управляющий партнер юрфирмы Кульков, Колотилов и Партнеры Максим Кульков поднял вопрос о том, кто на самом деле управляет арбитражным разбирательством — арбитры или представители сторон. Отвечая на него, Абрахам Вергис, управляющий партнер Providence Law Asia, отметил, что сейчас в арбитражных разбирательствах участвуют представители с очень разным профессиональным и культурным бэкграундом. Есть общее понимание, как должен выглядеть арбитраж, но нет единых глобальных стандартов поведения в процессе, и это порождает опасность, отметил Вергис. «Поэтому арбитр должен быть кем-то вроде спортивного судьи — следить за тем, чтобы все играли по одним правилам и двигались в одном направлении», — пояснил он. Даже в добросовестных разбирательствах может возникнуть конфликт из-за того, что у юристов разные представления о том, как строится арбитраж. Поэтому арбитр — это тот, кто удерживает обе стороны в общем темпе и логике процесса, чтобы все шло к решению эффективно и справедливо, сказал управляющий партнер Providence Law Asia. Но арбитры не могут быть полностью управлять разбирательством, если стороны не делегировали им полномочия. Власть арбитров, которую они получают через арбитражное соглашение, — это проявление воли сторон, заметил Дэвид Голдберг, партнер-основатель Pinna Goldberg.
Многие эксперты даже считают, что арбитражный регламент — это как раз соглашение сторон, где четко указано, что арбитр может, а что нет. Вообще, есть много ситуаций, в которых арбитр не вправе принимать решения без согласия сторон.
Лилия Клоченко, управляющий партнер «Клоченко и Партнеры» предложила посмотреть на вопрос о том, кто «хозяин процесса», более компромиссно. По ее мнению, стороны — хозяева в том смысле, что вправе представить дело так, как они считают нужным. А арбитражный трибунал выступает хозяином, чтобы справедливо и добросовестно провести разбирательство. «Так что, может быть, у нас два «хозяина» — и каждый в своей плоскости», — резюмировала Клоченко. Попытка назначить только одного опасна, так как ставит под сомнение независимость трибунала, предупредила Фатима Бальфаки, управляющий партнер Balfaqeeh Advocates & Legal Consultancy. Арбитраж — это инструмент справедливости, который в своей сути основан на процедуре. Если нет сбалансированного понимания того, кто есть независимый, непредвзятый арбитр, который управляет процессом и принимает решения, то рушится сама идея арбитража, сказала Бальфаки.
Свое мнение оказалось и у Бернардо М. Кремадеса, старшего партнера юрфирмы B. Cremades y Asociados. На его взгляд, в арбитраже «нет ни хозяев, ни слуг». Действительно важно, чтобы арбитры и стороны с самого начала садились за один стол, особенно при согласовании первого процессуального приказа — procedural order № 1, полагает эксперт. Раньше на этот документ почти не обращали внимания, поскольку арбитраж был более «ремесленным» и гибким. Сейчас арбитраж, наоборот, стал индустрией, поэтому чрезвычайно важно, чтобы трибунал с самого начала вместе со сторонами продумывал и согласовывал процедуру, даже если это занимает время, подчеркнул старший Кремадес.
Новые открытия
Продолжая обсуждать культуру арбитража, на третьей сессии конференции докладчики пытались развенчать мифы о восточных юрисдикциях. Махмуд Хуссейн, партнер-основатель M&Co, объяснял, что из-за правил шариата арбитражные решения не отменяют. «У нас есть свобода контракта и автономность сторон, — настаивал он. — Неэффективные суды — это проблема, а не положения шариата». Аналогичным образом мировая общественность долгое время демонизировала континентальный Китай, называя его чуть ли не драконом, заметил Артур Ма, партнер DaHui Lawyers’. Он подчеркнул, что в КНР работают сильные арбитражные форумы: «В нашей культуре есть привычка верить именно институтам, поэтому арбитраж ad hoc у нас не очень популярен».
Если к китайским арбитражным институтам бизнес только присматривается, то Сингапур уже стал популярен как удобная площадка для разрешения деловых споров. Абхинав Бушан, директор Drew & Napier, назвал эту юрисдикцию местом № 1 для арбитража в Азии. После 2022 года туда активнее стали идти и российские предприниматели. Согласно опубликованной в апреле статистике, Сингапурский международный арбитражный центр привлекает их отсутствием проблем с платежами и тщательностью подбора арбитров. Таким образом, геополитическая ситуация и санкционное давление на Западе привело к тому, что юридическая общественность открыла для себя новых талантливых арбитров с Востока. На это обратил внимание Евгений Ращевский, партнер ЕПАМ Одним словом, события последних лет в мире создали почву для развития новых юрисдикций и площадок, резюмировала Юлия Загонек, партнер White & Case.
«Арбитражная битва»
Особенностью флагманского мероприятия RIAC стал арбитражный поединок, в рамках которого рассматривали вымышленный спор. Согласно его фабуле, между торговым домом «Султановы дары» из Шахарата (выдуманное государство) и новгородскими «Северными сказками» возник конфликт. Вторые не заплатили полностью за поставку товаров. Изначально контрагенты местом арбитража избрали Астраханское ханство — государство, нейтральное для обеих сторон. Но к моменту разбирательства это ханство завоевали войска Ивана Грозного. А еще царь запретил древнерусским купцам вести дела с торговцами из Шахарата. Именно это распоряжение и помешало «Северным сказкам» расплатиться с поставщиком.
С учетом таких условий участникам слушания пришлось решать два процессуальных вопроса: возможен ли перенос места арбитража по усмотрению состава арбитража и каково будет влияние императивных норм (указа Ивана Грозного) в случае такого переноса.
«Султановы дары» представляла Сви Йен Ко, партнер WongPartnership LLP. Она настаивала на переносе спора, так как фундаментальная ценность места арбитража (его независимость) исчезла после присоединения Астраханского ханства к Руси. Юрист утверждала, что и отказ «Северных сказок» платить со ссылкой на указ Ивана Грозного — проявление недобросовестного поведения оппонента. Внутреннее законодательство Руси ничего не значит, так как во главе угла стоит право контракта, уверяла Ко. «Должник просто избегает выполнения своих международных обязательств», — посчитала она. В качестве альтернативной независимой и беспристрастной площадки представитель истца предложила выбрать Китай или Великобританию.
Юрий Бабичев, партнер ALUMNI Partners, представлявший интересы торгового дома «Султановы дары», возражал против переноса места арбитража, ссылаясь на принцип pacta sunt servanda (лат. «договоры должны соблюдаться»). Если стороны изначально договорились разбирать все конфликты в Астраханском ханстве, значит, это условие нужно соблюсти, говорил ответчик. А применение русского процессуального права никак не помешает истцу, подчеркнул Бабичев. Отказ своего клиента платить он объяснил необходимостью соблюдать национальное законодательство.
Выслушав доводы сторон после недолгого совещания арбитры в лице Анны Архиповой, зампреда МАК при ТПП, Саджида Сулемана, барристера № 5 Barristers Chambers, и Йи Леонг Чонг, партнера Allen & Gledhill, пришли к выводу, что они вправе поменять место арбитража. Они указали, что сторонам теперь нужно договориться и выбрать новый форум для разрешения спора.
По вопросу применения указа трибунал пришел к выводу, что этот акт не должен играть главенствующую роль в отношении обязательств сторон. Но его положения нужно учитывать при вынесении решения, чтобы оно оказалось исполнимым.