Главная задача арбитража — обеспечить для сторон справедливый и равный процесс, итоговое решение которого в дальнейшем будет признано и исполнено в разных странах. Потому арбитры должны действовать так, чтобы вызывать доверие к состоявшемуся разбирательству. В современных условиях юристы и арбитры должны четко учитывать, какие правила национальных законодательств действительно императивны, отметил Хавар Куреши КС, руководитель McNair International. Он посоветовал коллегам задавать проверочные вопросы: «Обязательно ли применять спорную норму? И если я ее не применю, то повлечет ли это последствия?»
При этом любая юрисдикция, которая стремится принять законодательство, расходящееся с общепринятыми международными стандартами, достигает лишь краткосрочных целей, а в долгосрочной перспективе это почти неизбежно создает много юридических и политических проблем, подчеркнул Куреши. Соглашаясь с коллегой, Бейжу Васани, барристер и арбитр из Twenty Essex, обратил внимание на опасные прецеденты, когда внутреннее национальное законодательство начинают трактовать как элемент публичного порядка. Из-за этого суды сталкиваются с проблемой: перед ними решение, которое формально подлежит исполнению, но в нем фигурирует санкционный элемент. Возникает вопрос о том, исполнять его или нет.
Национальные суды и проблема исполнения
Проблема усугубляется тем, что многие судьи национальных судов не доверяют системе международного арбитража, заметила Марик Полссон, вице-президент по Северной Америке юридического факультета Университета Сан-Паулу. Поэтому очень важно говорить с судами на понятном им языке, подчеркнула она. «Я сейчас не об испанском или каком-то другом, а о понятиях и словах, которые что-то значат в их правовой системе. Иногда, если говорить с судьями в этих терминах, их можно убедить», — пояснила Полссон. Поэтому практическая задача — снова и снова обращаться к национальным судам и объяснять им ценность международного арбитража.
Поэтому, чтобы сохранить арбитраж действительно международным, необходимо уделять особое внимание нейтральности. По словам Андреа Пинна, партнера-основателя Pinna Goldberg, нейтральность проявляется как в выборе места арбитража при желании избежать национальных императивных норм, так и в выборе арбитров, особенно с учетом их гражданства. Потому что гражданство арбитра — это важный элемент нейтральности. И речь не о том, что арбитры могут быть заведомо необъективны, а о том, что в силу закона гражданство может обязывать их применять те или иные нормы, например санкционный режим, пояснил Пинна.
Несмотря на все политические сложности, решения российских арбитражей все еще исполняются в Европейском союзе и других странах, более того, есть много случаев добровольного исполнения. Поэтому международный арбитраж по-прежнему предлагает эффективный механизм получения обязательного решения, обратил внимание Сергей Усоскин, адвокат Usoskin Arbitration.
Сейчас в стремлении к исполнению арбитраж становится даже все более настоящим международным процессом. Раньше основная борьба за исполнение сосредотачивалась в небольшом числе юрисдикций, а теперь российские истцы из-за санкционного давления вынуждены искать возможности исполнения в странах Латинской Америки, Азии, Африки. То же самое и в отношении решений против российских ответчиков: если исполнение в самой РФ невозможно, ищут альтернативы, подчеркнул Усоскин.
Думаю, мы будем все чаще видеть споры с «российским следом» в странах, которые раньше не играли такой значимой роли.
Второе наблюдение Усоскина касается сдвига в характере споров об исполнении. Много лет основным аргументом против исполнения были так называемые партизанские тактики и процедурные нарушения: сторону не выслушали, не позволили подать дополнительную позицию или допросить свидетеля. Сегодня суды стали менее терпимы к таким возражениям, особенно когда они ничем не обоснованы. Вместе с тем появилась новая тенденция: суды в разных юрисдикциях все чаще проверяют, рассмотрел ли трибунал все вопросы, поставленные перед ним, или же вынес решение, не изучив доводы сторон в должной мере, сказал Усоскин.
Кто управляет процессом
На главной конференции затронули и тему полномочий арбитров. Модератор дискуссии, управляющий партнер юрфирмы Максим Кульков поднял вопрос о том, кто на самом деле управляет арбитражным разбирательством — арбитры или представители сторон. Отвечая на него, Абрахам Вергис, управляющий партнер Providence Law Asia, отметил, что сейчас в арбитражных разбирательствах участвуют представители с очень разным профессиональным и культурным бэкграундом. Есть общее понимание, как должен выглядеть арбитраж, но нет единых глобальных стандартов поведения в процессе, и это порождает опасность, отметил Вергис. «Поэтому арбитр должен быть кем-то вроде спортивного судьи — следить за тем, чтобы все играли по одним правилам и двигались в одном направлении», — пояснил он. Даже в добросовестных разбирательствах может возникнуть конфликт из-за того, что у юристов разные представления о том, как строится арбитраж. Поэтому арбитр — это тот, кто удерживает обе стороны в общем темпе и логике процесса, чтобы все шло к решению эффективно и справедливо, сказал управляющий партнер Providence Law Asia. Но арбитры не могут быть полностью управлять разбирательством, если стороны не делегировали им полномочия. Власть арбитров, которую они получают через арбитражное соглашение, — это проявление воли сторон, заметил Дэвид Голдберг, партнер-основатель Pinna Goldberg.
Многие эксперты даже считают, что арбитражный регламент — это как раз соглашение сторон, где четко указано, что арбитр может, а что нет. Вообще, есть много ситуаций, в которых арбитр не вправе принимать решения без согласия сторон.
Лилия Клоченко, управляющий партнер «Клоченко и Партнеры» предложила посмотреть на вопрос о том, кто «хозяин процесса», более компромиссно. По ее мнению, стороны — хозяева в том смысле, что вправе представить дело так, как они считают нужным. А арбитражный трибунал выступает хозяином, чтобы справедливо и добросовестно провести разбирательство. «Так что, может быть, у нас два «хозяина» — и каждый в своей плоскости», — резюмировала Клоченко. Попытка назначить только одного опасна, так как ставит под сомнение независимость трибунала, предупредила Фатима Бальфаки, управляющий партнер Balfaqeeh Advocates & Legal Consultancy. Арбитраж — это инструмент справедливости, который в своей сути основан на процедуре. Если нет сбалансированного понимания того, кто есть независимый, непредвзятый арбитр, который управляет процессом и принимает решения, то рушится сама идея арбитража, сказала Бальфаки.
Свое мнение оказалось и у Бернардо М. Кремадеса, старшего партнера юрфирмы B. Cremades y Asociados. На его взгляд, в арбитраже «нет ни хозяев, ни слуг». Действительно важно, чтобы арбитры и стороны с самого начала садились за один стол, особенно при согласовании первого процессуального приказа — procedural order № 1, полагает эксперт. Раньше на этот документ почти не обращали внимания, поскольку арбитраж был более «ремесленным» и гибким. Сейчас арбитраж, наоборот, стал индустрией, поэтому чрезвычайно важно, чтобы трибунал с самого начала вместе со сторонами продумывал и согласовывал процедуру, даже если это занимает время, подчеркнул старший Кремадес.
Новые открытия
Продолжая обсуждать культуру арбитража, на третьей сессии конференции докладчики пытались развенчать мифы о восточных юрисдикциях. Махмуд Хуссейн, партнер-основатель M&Co, объяснял, что из-за правил шариата арбитражные решения не отменяют. «У нас есть свобода контракта и автономность сторон, — настаивал он. — Неэффективные суды — это проблема, а не положения шариата». Аналогичным образом мировая общественность долгое время демонизировала континентальный Китай, называя его чуть ли не драконом, заметил Артур Ма, партнер DaHui Lawyers’. Он подчеркнул, что в КНР работают сильные арбитражные форумы: «В нашей культуре есть привычка верить именно институтам, поэтому арбитраж ad hoc у нас не очень популярен».
Если к китайским арбитражным институтам бизнес только присматривается, то Сингапур уже стал популярен как удобная площадка для разрешения деловых споров. Абхинав Бушан, директор Drew & Napier, назвал эту юрисдикцию местом № 1 для арбитража в Азии. После 2022 года туда активнее стали идти и российские предприниматели. Согласно опубликованной в апреле статистике, Сингапурский международный арбитражный центр привлекает их отсутствием проблем с платежами и тщательностью подбора арбитров. Таким образом, геополитическая ситуация и санкционное давление на Западе привело к тому, что юридическая общественность открыла для себя новых талантливых арбитров с Востока. На это обратил внимание Евгений Ращевский, партнер Одним словом, события последних лет в мире создали почву для развития новых юрисдикций и площадок, резюмировала Юлия Загонек, партнер White & Case.
«Арбитражная битва»
Особенностью флагманского мероприятия RIAC стал арбитражный поединок, в рамках которого рассматривали вымышленный спор. Согласно его фабуле, между торговым домом «Султановы дары» из Шахарата (выдуманное государство) и новгородскими «Северными сказками» возник конфликт. Вторые не заплатили полностью за поставку товаров. Изначально контрагенты местом арбитража избрали Астраханское ханство — государство, нейтральное для обеих сторон. Но к моменту разбирательства это ханство завоевали войска Ивана Грозного. А еще царь запретил древнерусским купцам вести дела с торговцами из Шахарата. Именно это распоряжение и помешало «Северным сказкам» расплатиться с поставщиком.
С учетом таких условий участникам слушания пришлось решать два процессуальных вопроса: возможен ли перенос места арбитража по усмотрению состава арбитража и каково будет влияние императивных норм (указа Ивана Грозного) в случае такого переноса.
«Султановы дары» представляла Сви Йен Ко, партнер WongPartnership LLP. Она настаивала на переносе спора, так как фундаментальная ценность места арбитража (его независимость) исчезла после присоединения Астраханского ханства к Руси. Юрист утверждала, что и отказ «Северных сказок» платить со ссылкой на указ Ивана Грозного — проявление недобросовестного поведения оппонента. Внутреннее законодательство Руси ничего не значит, так как во главе угла стоит право контракта, уверяла Ко. «Должник просто избегает выполнения своих международных обязательств», — посчитала она. В качестве альтернативной независимой и беспристрастной площадки представитель истца предложила выбрать Китай или Великобританию.
Юрий Бабичев, партнер , представлявший интересы торгового дома «Султановы дары», возражал против переноса места арбитража, ссылаясь на принцип pacta sunt servanda (лат. «договоры должны соблюдаться»). Если стороны изначально договорились разбирать все конфликты в Астраханском ханстве, значит, это условие нужно соблюсти, говорил ответчик. А применение русского процессуального права никак не помешает истцу, подчеркнул Бабичев. Отказ своего клиента платить он объяснил необходимостью соблюдать национальное законодательство.
Выслушав доводы сторон после недолгого совещания арбитры в лице Анны Архиповой, зампреда МАК при ТПП, Саджида Сулемана, барристера № 5 Barristers Chambers, и Йи Леонг Чонг, партнера Allen & Gledhill, пришли к выводу, что они вправе поменять место арбитража. Они указали, что сторонам теперь нужно договориться и выбрать новый форум для разрешения спора.
По вопросу применения указа трибунал пришел к выводу, что этот акт не должен играть главенствующую роль в отношении обязательств сторон. Но его положения нужно учитывать при вынесении решения, чтобы оно оказалось исполнимым.
