ФАС считает, что если связанные компании выходят на торги поочередно или одна вовсе не подает заявку, то это может быть картелем. Регулятор трактует это как отсутствие конкуренции и сохранение высокой цены. При этом компании даже не подозревают, что обычная для них практика или неучастие в закупке может выглядеть нарушением. Суды при этом придерживаются мнения, что одного чередования мало, чтобы посчитать это сговором. Антимонопольный орган должен доказать, что результат торгов стал возможен именно из-за антиконкурентного соглашения.
В делах о картелях на торгах ФАС формирует новую категорию нарушений — отказ от конкуренции. В нее регулятор объединяет ситуации, когда аффилированные компании не сталкиваются друг с другом на одних торгах. Это может быть:
- поочередное участие — в одной процедуре заявляется и побеждает компания А, в другой — компания Б, но они никогда не выходят вместе;
- неучастие — компания могла бы подать заявку, но не сделала этого.
Многие компании даже не подозревают, что обычная для них практика может выглядеть как нарушение. По словам адвоката и руководителя направления «Ценообразование» антимонопольной практики Delcredere Марии Меркуловой, зачастую поочередное участие объясняется операционной подстраховкой: если одна компания из группы не сможет заявиться из-за ошибки в документах или технических проблем, вторая страхует участие всей группы. Но для ФАС подобные ситуации выглядят как картель. «Для бизнеса это означает неопределенность: где заканчивается допустимое неучастие и начинается сговор?» — отмечает Илья Бочинин, старший юрист VEGAS LEX
Регулятор фактически исходит из презумпции, что если бы компании не распределяли между собой закупки, то они бы вышли друг против друга и добились большего снижения цены. «Когда компании заранее делят процедуры, цена остается на исходном уровне, и это трактуется ФАС как поддержание начальной максимальной цены контракта», — поясняет Меркулова.
При этом антиконкурентным (способным привести к негативным последствиям в виде поддержания цен на торгах) соглашение делает причинно-следственная связь между поведением участников рынка и негативными последствиями. Но применим ли этот подход к открытым рынкам? Партнер антимонопольной практики BGP Litigation Ирина Акимова отмечает: если рынок закрытый и участников мало, отказ даже одного претендента действительно может сказаться на цене. Но последние дела ФАС касаются сфер с высокой конкуренцией, например дорожного строительства, где на торги выходит по 7–8 организаций. В таких процедурах неучастие одной аффилированной фирмы вряд ли определяет результат, ведь остаются другие сильные игроки.
Для участников торгов это создает серьезные риски, особенно в регионах. Многие компании работают в холдинговых структурах: крупная организация с техникой и штатом берет масштабные контракты, а мелкие «родственные» фирмы на упрощенной системе закрывают менее ресурсоемкие проекты. Внутри группы перераспределяются расходы, используется общая инфраструктура, хозяйственные связи и субподряды — все это естественная часть бизнеса, но для ФАС такие связи становятся аргументами, чтобы признать это картелем.
Ситуацию осложняет и технологический фактор. С августа вступил в силу закон о создании ГИС «Антикартель», которая автоматически анализирует закупки и выявляет подозрительные схемы (при этом Коммерсант пишет, что система уже заработала). По словам Акимовой, с ее появлением риски для бизнеса многократно увеличиваются. «ФАС подчеркивает, что наличие „красных флажков“ в ГИС само по себе не станет поводом для автоматического дела — сигнал будут тщательно проверять специалисты. Но пока нет устоявшейся судебной практики, риски для участников торгов остаются высокими», — предупреждает эксперт.
Позицию регулятора усилили изменения в законе. С июля 2023 года изменили ч. 7 ст. 11 закона «О защите конкуренции»: для «подконтрольных» групп лиц больше нет общего иммунитета на торгах. Теперь запрет на картели распространяется и на аффилированные компании. Адвокат и партнер КА "Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры" Максим Музыка уточняет, что исключение из ст. 11 по-прежнему действует только для ограниченных случаев, когда в группе есть жесткий контроль — единый орган управления или владение более 50% одним из участников (или одним лицом сразу обоими). Все остальные основания вхождения в группу (например, родственные связи или договоренности) исключением не считаются. Значит, соглашения таких компаний могут быть признаны картелем. Кроме того, закрепили, что если соглашения между участниками группы приводят к картелю на торгах, то они не могут рассчитывать на льготу по ч. 7 ст. 11.
Подобных дел пока немного. Первые решения ФАС о «поочередном участии» появились в 2022 году. Тогда регулятор опирался не только на поведение компаний, но и на прямые доказательства — переписку сотрудников о распределении лотов. Суды, учитывая объем доказательств, поддержали этот подход. Дальше, по словам Акимовой, стандарты доказывания стали заметно снижаться, и к 2024 году ФАС во многих случаях анализировала лишь модель поведения компаний и делала вывод о картеле без прямых подтверждений сговора. По одним из последних решений ФАС (№ 22/60661/25 и № ГР/122216/24) позиций судов еще нет.
| Номер дела | Доводы ФАС и позиция суда |
|---|---|
| № 22/01/17-40/2022 № А40-273853/22 | ФАС: нашла переписку сотрудников подрядчиков, где они распределили лоты между организациями, согласовали подачу заявок и заранее определили победителей. Служба указала, что такие действия исключили реальную конкуренцию и позволили сохранить начальные цены. |
| № 22/01/11-3/2023 № А40-280608/2023 | ФАС: усмотрела рамочное соглашение. Компании поочередно выходили на конкурсы, распределяли регионы между собой, минимизировали снижение цены (около 6% вместо 16% в «эталонных» закупках), а затем заключали субподрядные договоры друг с другом. Регулятор посчитал, что это подтверждает согласованную практику и отказ от конкуренции. |
| № 012/01/11-884/2023 № А38-1298/2024 | ФАС: заявила о картеле по 32 процедурам. По версии службы, подрядчики заранее согласовали подачу заявок, устранили ценовую конкуренцию и распределили закупки между собой. |
| № 22/01/11-24/2023 № А40-206456/23-139-1701 | ФАС: обвинила компании в распределении закупок. Они поочередно выходили на аукционы и фактически не снижали цену. Регулятор счел, что это подтверждает согласованную тактику. |
| № 22/01/11-65/2024 № А40-67996/25-147-447 | ФАС: указала на использование общей инфраструктуры. Компании имели общий офис, сотрудников, IP-адреса и электронные подписи. В торгах действовали согласованно: одна подавала ценовые предложения, а затем другая оставалась единственным участником и выигрывала контракт. |
В классических делах о картелях ФАС старается опираться на прямые доказательства: переписку между компаниями, протоколы встреч, внутренние документы, где зафиксированы договоренности о распределении лотов или согласовании цен. Такие материалы суды воспринимают как убедительную базу.
Но в спорах о поочередном участии прямых доказательств, как правило, нет. Поэтому регулятор выстраивает позицию на косвенных признаках. Это может быть единая инфраструктура (офис, сотрудники, IP-адреса), устойчивые хозяйственные связи или договоры между компаниями одной группы. Победитель торгов нередко привлекает «свою» компанию на субподряд — это ФАС тоже использует как аргумент.
Особое внимание служба уделяет ценовым показателям. Если снижение цены на спорных торгах значительно меньше, чем на условно «эталонных» закупках с участием независимых конкурентов, это трактуется как подтверждение сговора. «Когда компании заранее делят процедуры, цена остается на исходном уровне, и это расценивается как поддержание начальной максимальной цены контракта», — поясняет Меркулова.
При этом, как отмечает Акимова, даже когда у ФАС есть возможность собрать «традиционные» улики, регулятор нередко ограничивается только косвенными признаками. В некоторых делах служба проводила выемки, но не нашла прямых доказательств, в других — вовсе не пыталась их искать. Тем не менее поведение компаний квалифицировалось как картель лишь на основании модели их участия в торгах.
Эксперты подчеркивают, что косвенные признаки сами по себе не подтверждают сговор. Верховный суд в постановлении Пленума № 2 (2021) прямо указал, что аффилированность, хозяйственные связи или субподряды не доказывают существование антиконкурентного соглашения без установления его цели и последствий. По словам Бочинина, «согласованность действий должна быть подтверждена совокупностью обстоятельств, а не единичным совпадением».
В силу требований законодательства именно на антимонопольный орган возлагается бремя доказывания нарушения. ФАС должна обосновать, что результат торгов стал возможен только и исключительно вследствие достигнутого между сторонами антиконкурентного соглашения.
Позиция судов: где граница между стратегией и сговором
Суды относятся к обвинениям в сговоре с осторожностью и требуют от антимонопольного органа более весомых доказательств. Верховный суд еще в постановлении Пленума № 2 подчеркнул, что пассивное поведение участника торгов, например отказ от участия после подачи заявки, не свидетельствует о картеле по п. 2 ч. 1 ст. 11 закона. То есть если компания не пришла на торги или передумала участвовать, то одного этого недостаточно для обвинений.
В деле № А40-304779/2023 ФАС сочла, что группа перевозчиков и региональный оператор разделили аукционы, используя общие IP-адреса и офисы, формируя «крупные» лоты и поддерживая цены. Первая инстанция согласилась с регулятором. Но апелляция отменила решение, поскольку формирование лотов соответствовало правилам, требования о лицензии были законными, а данные об объектах размещались в открытом доступе. Суд указал, что часть компаний вовсе не могла участвовать в спорных торгах (не имела статуса МСП или лицензий), поэтому не могла быть признана конкурентами и участниками картеля. Совпадение инфраструктуры и хозяйственные связи суд также не признал доказательством сговора.
Аналогичный подход был и в деле № А43-31909/2021. Регулятор признал участниками сговора четыре медицинские компании, так как они подавали заявки с одного IP-адреса и готовили документы на одном компьютере, а в торгах снижали цену минимально — на 0–3,5%. Изначально суды поддержали антимонопольный орган, но кассация направила дело на пересмотр. На новом круге первая инстанция и апелляция признали, что ФАС не доказала связь между действиями компаний и результатами торгов. Совпадение инфраструктуры и чередование побед в торгах не свидетельствуют о картеле без установления, что именно это удержало цену.
Бывает, что вместе с реальными участниками сговора в дело попадает и компания, не совершавшая нарушений. В споре № А40-280608/2023 о дорожных торгах служба признала, что несколько компаний заключили рамочное соглашение о распределении регионов и конкурсов, минимизации снижения цены (около 6% против рыночных 16%) и лоббировании выгодных условий. Суды поддержали ФАС в отношении большинства компаний, но исключили из числа нарушителей «Институт Стройпроект». Регулятор вменял ему подачу коммерческих предложений и последующий отказ от участия в трех конкурсах, но суды установили, что компания направила предложения только по двум процедурам, отказалась от участия в конкурсе по объективным причинам, а ФАС не доказала, что фирма намеренно отказалась конкурировать в пользу других участников.
При этом кардинальной новизны применительно к вопросу об ответственности группы лиц за картели в этом деле Музыка не усматривает. По его мнению, в упоминании группы лиц в судебных актах наиболее значимо то, что суды поддерживают ФАС в широкой оценке обстоятельств заключения картеля, в частности что доказательства сговора можно найти в действиях не только участников картеля, но и компаний, которые входят с ними в одну группу.
Согласованность действий должна быть установлена через совокупность обстоятельств, а не через одно совпадение. ФАС пытается вывести «рамочную» концепцию картеля на основе модели поведения, но суды требуют показать, как именно это повлияло на цену и исход закупки.
Эти подходы закреплены и на уровне Верховного суда. Так, в деле № А63-2138/2018 регулятор усмотрел картель между двумя компаниями и ИП: они синхронно снижали цену всего на 1%, заявки подавали с одного IP-адреса, переводили друг другу деньги, а документы готовил один консультант. Апелляция и кассация пришли к выводу, что антимонопольный орган не доказал предмет соглашения, его противоправность и последствия. Суды отметили, что в случаях с участием независимых конкурентов торги шли на равных и снижение доходило до 50%. ВС не стал пересматривать дело, фактически подтвердив, что совпадение инфраструктуры и минимальное снижение цены — это лишь косвенные признаки, которые без дополнительных доказательств не подтверждают существование картеля.
Достаточно ли текущих стандартов доказывания
Эксперты расходятся в оценках того, насколько существующие стандарты доказывания отвечают задачам антимонопольного контроля. Музыка считает, что действующая система в целом работает: признание компаний участниками картеля всегда основано на комплексной оценке доказательств и эти подходы прошли проверку в судах. Но при этом эксперт указывает и на проблему, поскольку многие дела строятся на совокупности косвенных доказательств и это создает риск ошибок. В пример он приводит дело, где в многоэпизодное картельное расследование попала невиновная компания «Институт Стройпроект». «На этот случай и существует судебный контроль за актами ФАС. Остается надеяться, что суды будут так же тщательно проверять доказательства в отношении каждого конкретного обвиняемого», — подчеркивает эксперт.
Меркулова же считает, что стандарты доказывания остаются слишком низкими.
Компаниям приходится брать на себя бремя доказывания и занимать проактивную позицию как при рассмотрении дела в антимонопольном органе, так и при судебном обжаловании.
Акимова убеждена, что ограничиваться «штатным» набором признаков — совпадением инфраструктуры, хозяйственных связей и анализа модели поведения — недостаточно. Она отмечает, что исследовать нужно и другие обстоятельства. Во-первых, необходимо подтверждать существование конкурентных отношений между компаниями. В соответствии с приказом ФАС № 220, анализ конкуренции включает установление состава участников торгов, которые реально могли заявиться и соответствовали требованиям закупочной документации. Поэтому суду и регулятору важно проверять:
- имели ли компании статус субъекта МСП;
- обладали ли лицензиями или разрешениями;
- состояли ли в нужной СРО;
- был ли у них опыт и ресурсы для исполнения контрактов.
Если этих условий не соблюдались, компания не могла быть конкурентом и, соответственно, участником картеля.
Во-вторых, эксперт считает, что нужно корректно использовать «эталонные» закупочные процедуры. Сопоставление должно учитывать способ проведения торгов, цену, регион, период и предмет закупки. Сравнение «картелизированных» торгов с условно конкурентными закупками, где ответчики участвовали, но не выиграли, не доказывает существование сговора. «Иначе это противоречит логике самой ФАС, которая считает модель поведения ключевым доказательством», — подчеркивает Акимова.
Как защититься: признать вину или спорить с ФАС
Участники картеля могут воспользоваться так называемой амнистией. Согласно п. 5 ст. 14.32 КоАП компанию, которая первой заявит о нарушении и выполнит условия (раскроет сведения и выйдет из соглашения), полностью освобождают от административной ответственности. Вторая признавшаяся фирма получит минимальный штраф. Такая мера стимулирует бизнес раскрывать антимонопольному органу дополнительные доказательства, тем самым освобождая его от дальнейших судебных разбирательств и необходимости доказывать законность вынесенного решения и обосновывать штраф. При этом само заявление тоже становится доказательством наряду с иными материалами дела, напоминает Акимова.
Для компаний без опыта споров с ФАС признать нарушение зачастую проще, чем судиться: это быстрее и дешевле. Но многие не подозревают, что амнистия не снимает все угрозы. За картели предусмотрена уголовная ответственность для должностных лиц, вплоть до реального лишения свободы (ст. 178 УК). Для этого органам достаточно доказать, что сговор причинил ущерб свыше 16 млн руб. или с его помощью извлекли более 80 млн руб. дохода. При этом доходом в таком случае, согласно позиции Конституционного суда от 30.03.2023 № 12-П, будет считаться не личное денежное вознаграждение конкретного лица, а цена, по которой заключили контракт, добавляет Акимова. Поэтому перед явкой с повинной Меркулова рекомендует оценить не только административные риски, но и уголовные. «Мы всегда советуем доверителям консультироваться одновременно с антимонопольными и уголовными адвокатами. Позиция должна быть комплексной», — рассказывает она.
Риски усиливает и практика прокуратуры по оспариванию контрактов, заключенных по результатам «картелизированных» закупок. Суды признают такие сделки ничтожными и обязывают вернуть все полученные деньги. Так, в деле № А45-21729/2024 Арбитражный суд Западно-Сибирского округа подтвердил, что участник картеля получил неосновательное обогащение и должен вернуть заказчику оплату по контракту. Причем солидарно отвечали все участники сговора.
Юристы советуют обжаловать решения территориальных управлений в административном порядке. По мнению Акимовой, это позволяет отсеять решения, противоречащие подходам практики. Например, Арбитражный суд Московского округа по делу № А40-145828/2024 подтвердил законность решения ФАС, которая в рамках административной апелляции изменила выводы Ярославского УФАС: из резолютивной части исключили квалификацию по картелю и направление материалов в СК для проверки на предмет уголовного дела. Для участников рынка это означало снятие рисков уголовной ответственности.
Оспорить выводы ФАС возможно. Но перспективы зависят от того, какие доказательства причин поведения представит каждая компания. Пример «Института Стройпроект» показывает, что обвиняемый имеет возможностью объяснить причины своего поведения пусть не ФАС, так суду.
При этом Акимова советует бизнесу занимать активную позицию уже на этапе возбуждения антимонопольного дела. Позже, при обжаловании решения в суде, возможности представить новые документы и обоснования будут сильно ограничены.
