Антимонопольные иммунитеты под угрозой: что делать бизнесу
В российском законодательстве установлены так называемые антимонопольные иммунитеты. Они защищают от ответственности любую деятельность, связанную с исключительными правами на интеллектуальную собственность, даже если она ограничивает конкуренцию (ст. 10 и ст. 11 закона «О защите конкуренции»). ФАС считает, что это приводит к злоупотреблениям со стороны правообладателей, и предлагает ограничить такие иммунитеты. Ведомство подготовило соответствующий законопроект. Он сохраняет сам институт иммунитетов, но вводит важные исключения: теперь они не будут распространяться на случаи, когда исключительные права или лицензионные соглашения используют, чтобы не допустить, ограничить или устранить конкуренцию. ФАС предлагает наделить правительство полномочиями определять этот порядок.
Бизнесу важно учесть, что рассматриваемые поправки не содержат каких-либо исключений в части рынков, на которых они будут применяться. Хотя ФАС заявляет, что планирует применять их только на IT-рынках, всем владельцам интеллектуальной собственности необходимо уделить внимание новым нормам.
Перспективы изменений
ФАС не раз говорила о необходимости ограничить антимонопольные иммунитеты. По словам юриста GRATA International Юлии Хаустовой, такие попытки ведомство предпринимало с 2012 года. А «пятый антимонопольный пакет», представленный в 2018 году, изначально прямо предусматривал упразднение иммунитетов в отношении интеллектуальной собственности. Авторы объясняли, что иммунитеты сдерживают развитие конкуренции в цифровой экономике.
Руководитель антимонопольной практики Центральный округ Анна Кононова связывает предложение поправок с ростом цен на российское ПО, побороть который и должно снятие антимонопольных иммунитетов. В условиях цифровой экономики все большее влияние на конкуренцию оказывают крупные транснациональные корпорации, контролирующие ключевые технологии — операционные системы, базы данных, программное обеспечение. Эти компании формируют правила игры на рынке, а действующий антимонопольный иммунитет не позволяет применять к ним нормы о злоупотреблении доминирующим положением. В результате ФАС оказывается связанной по рукам. «По сути, ведомство пытается вернуть себе инструменты регулирования, адаптированные под реалии цифрового рынка», — считает Хаустова. Более того, в большинстве развитых стран, например в США, ЕС и Японии, таких иммунитетов уже нет. По мнению руководителя практики претензионно-судебной работы YAHATIN Светланы Николаевой, текущие иммунитеты создают слепые зоны, где ФАС бессильна, даже когда есть явные злоупотребления.
То, что законопроект будет принят, — это скорее вопрос времени. Из года в год антимонопольная служба прикладывает огромные усилия в этом вопросе, и наконец мы видим некоторое продвижение.
Генеральный директор Эклекс Артем Швайка полагает, что законопроект может не пройти стадию оценки регулирующего воздействия. По его мнению, предложенные формулировки слишком неоднозначны. Непонятно, по каким критериям ФАС будет устанавливать направленность действий на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. При расширительном толковании этой нормы ведомство, по мнению эксперта, сможет привлекать коммерсантов к ответственности при заключении любого договора, связанного с интеллектуальной собственностью. При этом Конституционный суд отметил, что антимонопольные иммунитеты не могут толковаться расширительно (постановление № 28-П).
Швайка уверен, что нужно конкретизировать в поправках объекты интеллектуальной собственности и случаи распоряжения правами на них. Николаева тоже считает, что законопроект нуждается в точечных изменениях, поскольку сейчас критерии допустимости действий очень размыты. Гореславская объясняет: объекты интеллектуальной собственности — это исключительные права, по сути, «легальная монополия» в течение срока, на территории и в объеме прав, установленных законом. Предлагаемые изменения, по ее мнению, приведут к нарушению баланса интересов общества и правообладателя. В отношении интеллектуальной собственности всегда будет риск применения санкций, считает эксперт.
Советник Антимонопольной практики ALUMNI Partners Александр Муравин предлагает проверить законопроект на соответствие Гражданскому кодексу. Поскольку закон «О защите конкуренции» основывается на нормах гражданского законодательства, полномочия антимонопольного органа по контролю за действиями и соглашениями не должны вступать в противоречие с установленными ГК правами правообладателей. Сейчас кодекс защищает правообладателей объектов интеллектуальной собственности и разрешает им использовать исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и распоряжаться ими любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 ГК).
Противоречивая реакция
Вокруг законопроекта развернулась дискуссия. Хаустова рассказывает, что часть юристов поддерживает идею ограничения антимонопольных иммунитетов, считая, что чрезмерная защищенность правообладателей подрывает баланс между частными и публичными интересами. По их мнению, интеллектуальная собственность должна служить не только коммерческим целям конкретного правообладателя, но и развитию науки, культуры, инноваций. Отмена абсолютных иммунитетов позволит антимонопольным органам предотвращать злоупотребления, когда исключительные права превращаются в инструмент давления на конкурентов.
Другие юристы, напротив, выступают против вмешательства антимонопольных органов в сферу интеллектуальных прав, отмечает эксперт. Они исходят из природы этих объектов — нематериальных и создаваемых в результате интеллектуальных усилий. Исключительные права и связанные с ними иммунитеты рассматриваются как форма вознаграждения за вложения в разработку и инновации. При этом уже сейчас в гражданском законодательстве существует набор механизмов, ограничивающих правообладателя.
Против инициативы выступил и бизнес. Несколько ассоциаций, объединяющих крупнейшие IT-компании, направили письмо в Минэкономразвития с просьбой не поддерживать законопроект. Они сообщили, что опасаются произвольных проверок после принятия поправок, поскольку теперь будет достаточно жалобы конкурента. Кроме того, правообладателям придется самим доказывать невиновность в ограничении конкуренции. По оценке бизнеса, это может привести к снижению инвестиций в IT-сектор на 20% в течение ближайших 3–5 лет. К критике IT-компаний против законопроекта присоединились Российский союз промышленников и предпринимателей, Торгово-промышленная палата, «Деловая Россия» и «Опора России». Они направили вице-премьеру Александру Новаку письмо с просьбой не поддерживать поправки к закону «О защите конкуренции», которые ограничивают антимонопольные иммунитеты правообладателей. По их мнению, инициатива создаст риски для разработчиков инновационных технологий и снизит объем инвестиций в отрасль.
По моим наблюдениям, бизнес-сообщество и профессиональные юристы выразили серьезную обеспокоенность предложенными поправками главным образом из-за их размытости и неопределенного правоприменения.
Компании опасаются, что снятие иммунитетов усилит вмешательство ФАС в лицензионные и франчайзинговые отношения, рассказала Хаустова. Массовые проверки договоров затормозят их заключение, а сама российская юрисдикция станет менее привлекательной для иностранных инвесторов. Принятие законопроекта может затруднить IT-компаниям выбор партнеров и даже поставить под угрозу задачи технологического развития. Это приведет к дополнительным издержкам на правовой комплаенс — от подготовки к проверкам ФАС до вынужденного изменения лицензионной политики и полного ухода с рынка. По словам Швайки, действующие на одном рынке лица получат дополнительный способ воздействия на конкурентов — через обращение в ФАС.
Кононова объясняет, что реализация исключительных прав сама по себе — это «легальная монополия», поэтому на нее и были предоставлены иммунитеты. Например, сейчас крупная компания, потратившая много денег на разработку изобретения, может передать патент на него только двум изготовителям из сотни присутствующих на рынке. С введением поправок можно обнаружить в таких действиях ограничение конкуренции и начислить оборотный штраф.
По мнению Муравина, если законопроект примут, у правообладателей останется мало возможностей обосновать свои действия иммунитетами. Критерий направленности действий на ограничение конкуренции достаточно размыт. Сама суть исключительного права предполагает конкурентное преимущество правообладателя перед иными лицами. Эти преимущества могут выражаться в абсолютной свободе принимать решение о том, как предоставлять доступ к своему результату интеллектуальной деятельности: на условиях исключительной или неисключительной лицензии, с ограничением по территории или без, безвозмездно или за плату. Выходит, что любые действия и соглашения правообладателей могут стать предметом интереса антимонопольного органа.
Советы для бизнеса
Юрист Asari Legal Илья Кожевников советует правообладателям проанализировать существующую бизнес-модель на предмет потенциального нарушения антимонопольного законодательства. Муравин рекомендует в первую очередь переосмыслить договоры с лицензиатами. Те условия взаимодействия, которые сегодня кажутся соответствующими закону, с принятием поправок могут быть квалифицированы иначе. Затем Муравин предлагает оценить ценообразование на продукты, в стоимости которых значительную часть составляют результаты интеллектуальной деятельности. Поправки дают ФАС возможность оценивать такие товары на соответствие критериям монопольно высокой цены. В основном это касается программного обеспечения, поскольку именно такие примеры содержатся в пояснительной записке к законопроекту. Но и производителям иных групп товаров не следует игнорировать этот риск, считает эксперт.
Компаниям-правообладателям я советую провести антимонопольный аудит лицензионной и ценовой политики на предмет потенциальных рисков. Особое внимание стоит уделить условиям, которые могут трактоваться как ограничивающие конкуренцию.
Гореславская рекомендует тщательно прорабатывать перечень ограничений, включенных в договоры о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности. Важно следить, чтобы ограничения были связаны с предоставлением прав на конкретный объект интеллектуальной собственности и не выходили за его пределы. Хаустова предлагает обратить особое внимание на условия, обязывающие контрагентов приобретать дополнительные товары, работы или услуги, не относящиеся к предмету договора («практика связывания»). Стоит также пересмотреть положения, запрещающие контрагентам сотрудничать с конкурентами правообладателя («положения об избежании конкуренции»).