Управление активами, защита прав и альтернативные методы платежей: главное о санкциях в цитатах

Алексей Стрелков, советник ELWI: «Санкции уже давно не что-то новое, особенно на фоне уникальных геополитических вызовов, на которые были так богаты последние несколько месяцев. Но это не значит, что санкции не стоят свежего взгляда с нового ракурса, ведь адаптироваться — не равно терпеть. Именно взвешенный и непредвзятый взгляд на санкционное регулирование, его взаимоотношение с основополагающими правовыми принципами и с уже проверенными инструментами (например, инвестиционным арбитражем) позволит бизнесу проложить верный путь в современных реалиях».

Екатерина Автонова, старший юрист ELWI: «Западные санкции сейчас следуют двум трендам: введение новых ограничений в отношении лиц из третьих стран и смещение фокуса с новых санкций на наказание за неисполнение уже введенных ограничений. Санкционный ландшафт становится более давящим со всех сторон, и сложно найти безопасную гавань. В любом случае нужно быть готовым к тому, что появится элемент, который сделает ваши отношения попадающими под радар санкционных ограничений. Поэтому нужно учитывать механизмы инвестиционной защиты в тех странах, куда вкладывают активы. Это актуально и в ситуации, когда мы не ожидаем применения санкций. Кроме этого, санкционная оговорка нужна даже в контрактах, связанных с дружественными юрисдикциями. Это помогает предотвратить споры и необоснованный срыв договоренностей».

Санкции затрагивают не только лиц, компании, страны, но и правовые принципы и правовую систему ЕС. Когда дело доходит до санкций, становится понятно, что разделение властей в ЕС больше не работает. У Совета ЕС есть законодательные и исполнительные полномочия, поэтому он может, например, вводить новые критерии, чтобы не исполнять судебные решения и не исключать людей из санкционных списков. Но это не соответствует правовым принципам. Кроме этого, из-за санкций лица лишаются своих активов, права на свободное передвижение, хотя подобные вопросы может разрешать только суд.

Евгений Тверитин, руководитель управления по юридическому сопровождению бизнеса и проектов развития дирекции по правовым вопросам ОТЭКО: «В сфере работы порта сейчас действует много нормативных актов: некоторые идут на пользу, некоторые — нет. Одно из последних нововведений — это обязанность осматривать судна при заходе в порт и согласование с ФСБ. Причем в этом случае порт не несет затраты и не общается с судовладельцем, это обязанность судового агента. Если есть угроза атаки БПЛА, то персонал эвакуируется и все работы приостанавливаются. За все эти периоды простоя не должен отвечать ни клиент, ни терминал. При этом не все торгово-промышленные палаты признают атаки БПЛА форс-мажором. Например, в Краснодарском крае нет ни одного положительного решения по атакам БПЛА. Кроме этого, есть еще предупреждения об атаках, во время которых работа порта тоже приостанавливается. Поэтому мы зафиксировали в наших договорах, что это тоже освобождает терминал от ответственности, так как он не должен работать в это время, чтобы не подвергать опасности людей».

Анастасия Шашкина, адвокат практики корпоративного права и сделок M&A Инфралекс: «При всей политизированности санкционной тематики судебные дела показывают, что если заявитель основывает аргументацию только на политических аргументах, то суды не готовы вступать в такую дискуссию. Кроме того, суды не принимают аргументы о несправедливости и несоразмерности санкций и об отсутствии личного участия подсанкционного лица: критерии листинга смещаются от индивидуального поведения к потенциальному влиянию. При этом положительно воспринимают аргументы об отсутствии достаточной базы доказательств, ошибке в установлении связи или контроля, указание на прекращение связи и процессуальные нарушения. Так, успешные случаи оспаривания санкций есть, но это длительный и комплексный процесс».

Политический риск — это та переменная, которая превращает существующую парадигму в нечто менее рациональное и предсказуемое. Этот риск нужно понимать, и он требует серьезной и структурированной экспертизы. Часто правовую норму нужно читать между строк и понимать, какой смысл таится за ее пределами. При этом не стоит ожидать мгновенной отмены санкций, а экспортный контроль и вовсе держится даже после смягчения отношений или урегулирования конфликтов. Но должен быть некий пакет документов на случай, если будут какие-то послабления, чтобы бизнес понимал, что делать.

Антон Комогоров, старший юрист Дякин, Горцунян и партнеры: «При переквалификации договорного иска в деликтный стороны лишаются возможности использовать выбранное право и форум разрешения споров. Но это дает возможность не полагаться на довольно токсичную за границей ст. 248.1 АПК. Поэтому для российского лица намного предпочтительнее переквалифицировать иск в деликтный и таким образом перенести спор в РФ. В то же время есть проблема эффективности: достигает ли такая переквалификация своих целей? Возможно, что и нет, так как даже при деликте возможно применение права, выбранного по договору. Кроме этого, играют роль широкие пророгационные оговорки, которые все равно будут распространяться на многие споры между сторонами».

Санкции перестали быть временным фактором давления и стали постоянной переменной, которая влияет на структуру сделок, корпоративное управление и стратегию бизнеса в целом. Классические юридические конструкции и судебные стратегии в санкционном контексте работают иначе или не работают вовсе. Основной вопрос сегодня: как выстраивать работу в условиях, где ограничения становятся частью системы.

Марат Самарский, советник VERBA LEGAL: «Санкционная политика США — это прибыльное дело: отдельные штрафы достигают миллиардов долларов на уровне не только OFAC, но и других федеральных органов исполнительной власти. Кроме этого, даже мелкий штраф может дать сильный сигнал отдельным индустриям. На это очень сильно реагирует и внешнеэкономическая деятельность: американские госорганы могут направлять запросы иностранным банкам и поставщикам. А российскому бизнесу важно подумать, что делать, если что-то случится с платежными агентами. Еще начато давление в цифровой сфере, особенно в тех отраслях, которые импортозаместили. Другое направление контроля — это искусственный интеллект».

В отношении российских акционеров могут ввести блокирующие санкции, компания может подпасть под внешнее управление, а вертикаль власти — разорваться, из-за чего местный менеджмент не будет выполнять инструкции российского акционера. Другие риски корпоративного управления при санкциях — это невозможность физического присутствия в юрисдикции и блокировка корпоративных прав. При этом решение Суда ЕС по делу SBK Art показало, что запрещена реализация любых корпоративных прав, которые потенциально влияют на стоимость замороженных акций. Корпоративные администраторы читают это так: нельзя вообще ничего, то есть вас просто не пустят на собрание. При этом неясно, запрещено ли получение информации подсанкционным лицам.

Юрий Николаев, управляющий партнер Николаев и партнеры: «Если владелец бизнеса подпал под санкции, то есть риск блокировки активов, а контрагенты перестанут общаться и вести дела. Самый значительный механизм защиты — это смена собственника. Еще возможно операционное отчуждение, когда иностранная „дочка“ официально создает корпоративные документы, по которым она отказывается выполнять приказы российской головной компании. Будет лучше, если дочерняя компания полностью дистанцируется. Еще стоит разработать тактическую защиту на случай „плохого дня“».

Совокупный объем замороженных российских активов за рубежом превышает $300 млрд. В таком случае возникает вопрос, как оплачивать услуги юристов и судебные разбирательства. Режимы США и Великобритании довольно клиентоориентированны, и можно получить соответствующие лицензии. Но несмотря на лицензию, палки в колеса могут вставлять банки. При этом в ЕС есть запрет юридических консультаций российским юрлицам, но право на судебную защиту сохраняется.

Егор Чиликов, партнер Chilikov Arbitration: «Инвестиционный арбитраж — это довольно реальный механизм защиты прав. Но каждое конкретное дело может пойти по-разному, поэтому очень важно, кто будет арбитром. Со стороны российского или квазироссийского истца, как правило, не назначают российского арбитра, так как его будут игнорировать. Поэтому выбирают западного кандидата, но с близкими ценностями — тогда он сможет бороться за мнение председательствующего арбитра. При этом сторона может прямо разговаривать со своим арбитром о кандидатуре председательствующего. С этим можно вполне работать».

Из-за изменений в регламентах количество положительных решений об оспаривании санкций в ЕС снижается. Поэтому сейчас уделяется больше внимания инвестиционному арбитражу, так как некоторые меры можно интерпретировать как косвенную экспроприацию активов. Этот инструмент не для всех: это одни из самых дорогих и длительных разбирательств, как правило. В ЕС с 18-м пакетом санкций ограничили возможность исполнения инвестиционных решений по искам россиян, но Нью-Йоркская конвенция позволяет рассматривать и другие юрисдикции.

Андрей Гаврилов, старший юрист Melling, Voitishkin & Partners: «Чтобы ввести товар на территорию РФ, нужно оформить декларацию или сертификат соответствия. Но это довольно трудоемкий процесс, и после начала СВО правительство упростило эту процедуру. Для ввоза товара можно использовать разные схемы, которые включают, например, проведение тестирования. Но это тоже длительная процедура, которая увеличивает стоимость товара, поэтому процедуру сертификации проводят в других государствах ЕАЭС. Но органы сертификации в некоторых странах выдавали документы с нарушениями, поэтому у Росаккредитации появились полномочия отзывать такие сертификаты».

Юлия Елисеева, член международной ассоциации по комплаенсу SCCE, консультант по комплаенсу в Thomson Reuters, консультант компании «СКБ Контур»: «Почти 80% российского банковского сектора под санкциями. Сейчас российские банки и банки СНГ уходят от токсичных валют и проводят платежи в национальных валютах, а небольшие региональные банки работают через кредитные организации в дружественных юрисдикциях. Сейчас думают и об альтернативных способах платежей. Для России развитие цифровой валюты — это стратегический проект, от которого зависит, как РФ будет рассчитываться в рамках трансграничных операций. Еще есть цифровые финансовые активы, криптовалюты и стейблкоины».

Можно сколько угодно оценивать риски, но для бизнеса основная цель заключается том, чтобы сделка состоялась. А для этого товар должен дойти до конечного потребителя, платеж за него должен быть проведен, и при этом нужно соблюсти все регуляторные требования. Если в процессе перевозки судно, владелец судна, оператор или груз на судне попадает в санкционный список, то универсальных решений нет. Поэтому нужно выбирать лиц с высоким риск-аппетитом, управлять рисками в контрактах за счет санкционных оговорок и иметь альтернативные маршруты.

Сергей Кузьменко, начальник отдела страхования имущества департамента международных клиентов Remind: «Санкции в рамках перевозки грузов существуют давно. Но в марте 2022 года у нас не стало ни одного иностранного страховщика, и до сих пор они совершенно не покрывают риски российских компаний. Российские страховщики и после 2022 года продолжили страховать внутренние перевозки, но с международными возникли проблемы из-за санкций. Сегодня есть всего четыре неподсанкционных страховщика, которых используют зарубежные партнеры. При этом риск-аппетиты разнятся, и если грузовладелец решит отправить груз, даже санкционный, в нежелательную страну, то некоторые страховщики его поддержат. Но с 2022 года практически ни один страховщик не покрывает риск от действия властей».

Экспортный контроль многие ассоциируют с этапом, который идет перед таможней. Но это не всегда так, поэтому нужно обязательно проверять планы по сделке. Наибольшую часть нарушений сейчас фиксируют в сфере неосязаемого экспорта (передача чувствительных сведений по электронным каналам связи, выкладка программного обеспечения в открытый доступ). Нужно всегда уметь нащупать чувствительность товара, и для этого нужно работать с контрольными списками. В России регулятор достаточно консервативен, но ФСТЭК никогда не была настолько дружелюбной к бизнесу, как сейчас.

Анастасия Сухоцкая, советник BGP Litigation: «Регулирование криптовалют находится пока в процессе становления. В январе Конституционный суд внес некую ясность в статус криптовалют. Так, несмотря на то что в законе нет механизма уведомления о покупке криптовалют, гражданина нельзя лишать права на судебную защиту. Но это не значит, что теперь криптовалюту можно использовать в расчетах за рамками экспериментального режима. При выборе криптобиржи нужно смотреть, есть ли у них лицензия, какие риск-аппетиты и отношение к санкциям. Для крупных компаний может быть актуально даже создание собственных криптоплатформ».  

Последняя сессия конференции прошла в формате деловой игры. Участникам дали роль компании из ОАЭ, которая поставляет оборудование в различные юрисдикции. Ключевой контрагент — это нидерландская компания. И вот приходит сообщение о том, что ее внесли в SDN-лист США.

У участников был час, чтобы продумать план совершения сделки с санкционным лицом, у которого заблокированы активы, поскольку от этой сделки зависит рентабельность всего бизнеса. Роль офицера OFAC исполнил партнер BGP Litigation Сергей Гландин.

Участники обсудили, что нужно делать комплаенс-офицеру или гендиректору в таких случаях, кого стоит первым оповестить, как легально продолжить операцию и физически забрать груз со склада санкционной компании. А еще задались вопросами о том, как считать убытки, оценивать форс-мажор и документировать все действия для будущей защиты перед регулятором. В итоге удалось разработать следующий антикризисный чек-лист:

Чтобы продолжить операцию легально, нужно минимизировать санкционные риски и устранить санкционный элемент из сделки. Еще стоит найти дополнительного контрагента, которому можно было бы передать груз от санкционной компании.

Стоит обратиться в банк и попросить отозвать платеж в долларах. Еще нужно отметить, что платежное поручение выдали до того, как получатель средств подпал под санкции. Так получится сохранить деньги.

Для расчетов можно использовать другую валюту, не доллар, альтернативные платежные системы и криптовалюту. Но Гландин предупредил: когда контрагент должен перевести еще часть денег, то для подсанкционной компании это interest in property. И если OFAC увидит, что эти суммы каким-то иным образом дошли до подсанкционного лица, то есть риск обвинений в обходе санкций, что влечет вероятность наложения штрафа и даже уголовной ответственности.

Контрагентов стоит предупредить, что работа продолжается и компания делает все возможное, чтобы провести операцию легально, но возможны задержки в исполнении.

Выход из сделки практически всегда сопровождается финансовыми потерями, а продолжение сделки чревато собственными санкционными рисками, особенно если речь идет об американских санкциях. Универсального рецепта здесь нет, все зависит от конкретных обстоятельств. Важно также знать подходы регулятора, вводящего санкции: что он признает обходом санкций, какова ответственность за это, использует ли регулятор вторичные санкции и насколько часто применяет ограничения экстерриториально.