Оправдание стоимости, предварительный самоконтроль и сговор алгоритмов: главное о ценообразовании в цитатах

Ценообразование — категория, которая простирается за пределы права и затрагивает множество смежных областей, включая экономику и иногда политику. Юрист, который занимается ценообразованием, довольно быстро переходит от исследования цены как договорного элемента к изучению методов определения рентабельности бизнеса, себестоимости продукции и издержек производства. Он начинает активно использовать бизнес-терминологию, как, например, CPA (Cost per Action) или ARPU (Average Revenue Per User), и наконец переходит к изучению фундаментального вопроса: в чем состоит ценность продукта и как возможно корректно отразить ценность в его цене.

Конкурировать в вакууме невозможно, поэтому сбор и мониторинг информации о рынке — неотъемлемый элемент деятельности бизнеса. Но предприниматель должен проверять на соответствие закону не только то, как его компания собирает сведения, но и то, как она использует их в дальнейшем, в частности информацию о цене. ФАС урегулировала этот вопрос еще в 2019 году. Служба указала: мониторинг рыночных цен можно осуществлять любыми способами, если его цели и результаты не приводят к нарушениям закона «О защите конкуренции». А полученную во время мониторинга информацию можно использовать для соблюдения рекомендованных цен.

Вадим Зайнакаев, руководитель антимонопольной практики Orion: «Антимонопольный орган и суд не всегда могут исследовать сложные бухгалтерские или технологические аспекты ценообразования самостоятельно, поскольку у них нет специальных знаний. Такой компетенцией обладают эксперты и специалисты, которые могут определить экономическую обоснованность цены и проверить, действительно ли учтенные расходы были необходимы для производства или реализации конкретного товара. Привлечь их можно на любой стадии: до начала проверки со стороны ФАС, во время надзорных мероприятий или в рамках судебного процесса. Но я советую обращаться к специалистам заранее, предвосхищая возможные претензии со стороны регулятора. В таком случае, когда антимонопольная служба попросит предпринимателя обосновать повышение цены, у него уже будет готовый инструмент защиты — экономическое исследование эксперта».

Долгое время на практике существовали два классических механизма анализа ценообразования: затратный метод и исследование сопоставимых рынков. Но в последнее время добавился еще один — определение ценности товара, то есть цены, которую конкретный потребитель готов заплатить. Его применяют по отношению к товарам и услугам, у которых нельзя просчитать себестоимость, например к брендовой одежде или поездкам в такси. Чтобы перевести их ценность в прикладную метрику и проверить разумность стоимости, нужно оценить удовлетворенность потребителей и объем свободного потенциала рынка.

Дмитрий Лебедок, юрист Antitrust Advisory: «Производители премиальных товаров стремятся придать своей продукции уникальные характеристики и выделить ее на фоне массмаркета. Такое обособленное позиционирование возможно в большей степени благодаря силе бренда и высокой стоимости товара. При этом очевидно, что рентабельность премиального товара всегда выше, чем у продукции из массмаркета, но ФАС все равно сравнивает этот показатель со среднеотраслевым значением. И разница между рентабельностью конкретного премиального товара и среднеотраслевой рентабельностью может быть существенной, что неминуемо привлекает внимание ФАС. Поэтому я рекомендую бизнесу при подготовке ответов на запросы регулятора не просто предоставлять сухие цифры, а объяснять, какая у компании ассортиментная линейка, что делает ее продукт премиальным и за счет чего средневзвешенная рентабельность фирмы и рентабельность конкретного ее продукта превышает среднеотраслевую».

Недавние акты Верховного и Конституционного судов о дженериках и принудительных лицензиях касаются не только фармацевтики — выводы инстанций можно применить к любой отрасли, в основе которой лежат результаты интеллектуальной деятельности. ВС предложил правообладателям инструмент для борьбы с недобросовестной конкуренцией, а КС переложил на них ответственность за действия дистрибьюторов. Иными словами, государство в лице ВС предоставило правообладателям защиту, а в лице КС — эту защиту сняло. Высшие инстанции обозначили эти рамки, а практику теперь напишет Суд по интеллектуальным правам. Полагаю, правообладатели продолжат работать в привычной парадигме и не станут пересматривать цены, пока ограничительные подходы ВС и КС еще не применяют массово. Это свойственно российскому бизнесу. Предприниматели мыслят в ключе: «Надо зарабатывать, пока зарабатывается».

Чем ближе юрист к бизнесу, тем охотнее с ним будут обсуждать новые проекты, нестандартные условия договоров и оговорки. В таком случае увеличивается шанс выявить антимонопольный риск вовремя и предотвратить ситуацию, когда ФАС уже обнаружила нарушения и требует объяснений. Важно проводить в компании обучающие мероприятия и рассказывать сотрудникам, как вести переписки и переговоры. Потому что иногда представители компании выстраивают коммуникацию с потенциальным контрагентом, договариваются о чем-то и думают, что действуют исключительно в интересах, но на самом деле, напротив, направляют на нее внимание регулятора.

Иван Денежкин, старший юрист практики антимонопольного регулирования ИНФРАЛЕКС: «Бизнес использует множество механизмов ограничения конкуренции, а ФАС имеет фантазию, чтобы усмотреть нарушение антимонопольного законодательства в самых разных практиках, поэтому от оборотного штрафа не застрахован никто. Чтобы снизить риск привлечения к ответственности, предприниматель должен своевременно задать себе два вопроса. Во-первых, обоснованы ли с экономической или технологической точки зрения условия, которые его компания предъявляет к контрагентам. А во-вторых, применяются ли эти критерии одинаково ко всем контрагентам одной категории, без льгот в пользу привилегированных лиц».

Предприниматели всегда заинтересованы в том, чтобы предусмотреть в договоре с региональными дистрибьюторами условия, которые улучшат рентабельность бизнеса, позволят лучше управлять продажами продукции, контролировать цены и распространение товаров по стране. Чтобы избежать преследования со стороны ФАС, нужно предварительно изучить логистику и инфраструктуру конкретных субъектов РФ, а также отказаться от практики прямых территориальных запретов в пользу коммерческих стимулов. А уже при заключении сделок предпринимателям следует проверять договоры на наличие ограничивающих условий и документировать деловую необходимость применяемых ограничений.

Никита Показанник, юрист «СИБУР»: «При анализе нетиповых ограничений в договоре с контрагентом в первую очередь нужно исследовать рынок и определять долю сторон на нем. Таким образом фирма сможет оценить риск потенциального злоупотребления доминирующим положением и классификации сделки в качестве запрещенного вертикального соглашения. После этого компания должна проанализировать закрепленные в договоре последствия нарушения ограничивающих условий, например право на односторонний отказ от сделки или штраф, так как ФАС может признать такие санкции излишними и антиконкурентными. На финальном этапе фирме нужно проверить наличие объективных и обоснованных причин для включения в договор ограничивающих условий, таких как качество товара, цена и сроки сделки».

Для минимизации антимонопольных рисков компания может разработать торгово-сбытовую политику, закрепить в ней методику ценообразования и описать скидочную систему. В этом документе фиксируют конкретные объективные критерии, которые будут влиять на определение цены, например объем поставки, тип контрагента или срочность предоставления товаров и оказания услуг. Преимущество внедрения торгово-сбытовой политики состоит в том, что если компания согласовала этот документ с регулятором и соблюдает его условия, то вопросов к ней, скорее всего, не будет. В глазах антимонопольного органа она выглядит добросовестной.

Если бизнес использует в работе цифровые инструменты, ФАС исходит из того, что сами по себе такие технологии законны и применяются в обычной хозяйственной практике. Но если регулятор обнаруживает иные обстоятельства, которые свидетельствуют о наличии признаков нарушений в совокупности с этими цифровыми средствами, презумпция добросовестности опровергается. Такой подход ФАС использовала, в частности, при рассмотрении дел о картельном сговоре на рынке микронаушников и незаконной координации экономической деятельности производителем электроники. Использование этих инструментов будет отягчающим обстоятельством при рассмотрении вопроса о привлечении субъектов к административной ответственности в случае, если их применяли для заключения и реализации антиконкурентных соглашений.

Светлана Медведовская, руководитель службы комплаенс Systeme Electric: «Между мониторингом работы дистрибьюторов и вмешательством в их деятельность очень тонкая грань. Мониторинг — это возможность видеть данные и анализировать их, а вмешательство — это руководство деятельностью зависимых субъектов, исходя из полученной от них информации. Если ваш дистрибьютор может изменить цену товара без страха негативных последствий, он свободен, а значит, в ваших правоотношениях все чисто. Если же скорректировать стоимость продукции безболезненно не получается, скорее всего, чрезмерное вмешательство с вашей стороны есть. Вендорам следует влиять не на цену продукта, а на спрос: проводить совместные маркетинговые акции с дистрибьюторами и обучать партнеров и мерчандайзеров. Только в таком случае влияние на зависимых субъектов будет легальным».

Недавно ФАС вела спор с производителем премиальной алкогольной продукции о проведении совместных промоакций с контрагентами. Служба хотела квалифицировать их в качестве координации экономической деятельности. По итогам рассмотрения дела надзорный орган признал, что производитель имеет право контролировать ценообразование и проверять соблюдение условий договоров, а в случае нарушения соглашений — изменять условия сотрудничества и поставлять продукцию на стандартных условиях без льгот. В то же время регулятор ясно дал понять, что не стал привлекать производителя к ответственности за заключение соглашений о цене продажи из-за того, что он занимает маленькую долю на рынке. Вероятно, решение могло бы быть другим, если бы положение производителя было более весомым. В таком случае этот подход ФАС нельзя считать однозначным.

Антон Мартынов, главный юрисконсульт по антимонопольным вопросам «Группы Черкизово»: «Использование продукта алгоритмического ценообразования не является нарушением. Это инструмент операционной эффективности. Такое правило безоговорочно работает в случае, если компания утвердила ценовую политику и закрепила в ней факторы, которые влияют на стоимость продукции, а ФАС этот документ согласовала. Если же официальное взаимодействие с регулятором не выстроено и цены корректируют по неизвестным для надзорного органа причинам, бизнес часто пытается переложить ответственность за подорожание на алгоритмы, так как именно они дают рекомендации. ФАС относится к таким доводам скептически и указывает, что финальное решение принимает сама фирма, а не алгоритм. Поэтому к использованию таких сервисов и учету их рекомендаций при ценообразовании нужно подходить с осторожностью и с привлечением антимонопольного комплаенса для анализа возможных рисков».

Елизавета Румянцева, юрист антимонопольной практики Denuo: «Если несколько компаний пользуются одним и тем же продуктом алгоритмического ценообразования и следуют его рекомендациям в подавляющем большинстве случаев, ФАС может ошибочно квалифицировать такие согласованные действия как сговор. При оценке подобных ситуаций регулятору нужно учитывать, что бизнес вкладывает много денег и времени в покупку и интеграцию таких алгоритмов в свои системы, а потом ежемесячно платит за пользование ими. Это уже частично оправдывает следование рекомендациям алгоритмов. А еще ФАС должна обращать внимание на то, как работает сервис. Если он исправно предсказывает спрос и помогает своевременно корректировать цены, регулятора не должно смущать, что компании массово следуют всем его рекомендациям».

Паритет цен в том смысле, в каком он понимается в антимонопольной практике, когда у платформы есть требование к партнерам, чтобы их ценовое предложение на платформе было наиболее выгодным, чем во всех других каналах, у отечественных платформ не практикуется. Платформы в информационных целях предлагают инструменты сравнения цен, ценовые индексы, но они не влияют на возможность самостоятельного определения партнером цены своего товара. Продавец сам определяет, по какой цене предлагать товар на той или иной платформе, или на собственном сайте, или в иных каналах продаж. При этом логично и вполне оправданно, что платформы могут быть заинтересованы в предложении своим пользователям наиболее выгодных цен, однако ценовой фактор является лишь одним из множества, которые влияют на выбор потребителя.

Екатерина Суханова, старший юрист антимонопольной практики «Авито»: «Цифровые платформы работают во благо пользователей и опосредуют их потребности. Но если они будут ранжировать предложения только по цене, качество поисковой выдачи существенно снизится и недобросовестные пользователи смогут воспользоваться этим. Поэтому при ранжировании платформы учитывают не только стоимость продукта, но и репутацию продавца, а также визуал и описание карточки товара, чтобы лучшим, безопасным и быстрым способом удовлетворить потребность пользователя».

На практике многие производители и поставщики отслеживают цены реализации своей продукции, включая продажи через маркетплейсы, и стремятся обеспечивать единообразие ценовой политики в различных каналах продаж. При этом применение маркетплейсами скидок за свой счет может приводить к изменению конечной цены товара для покупателя. В связи с этим вопросы могут возникать как в отношении практик, направленных на поддержание определенного уровня цен реализации, так и в отношении влияния платформы на конечную цену товара. В обоих случаях ключевое значение имеют конкретные обстоятельства, степень воздействия на самостоятельность участников рынка и последствия для конкурентной среды.