Отсутствие единообразного подхода
Международная ассоциация юристов (International Bartenders Association, IBA) в марте опубликовала отчет и рекомендации по участию третьих лиц в инвестиционном арбитраже. В рамках таких процессов IBA выделяет две основные категории участников — третьих лиц, привлекаемых извне:
«друзья суда» (amicus curiae) — физические или юридические лица, которые добровольно обращаются к трибуналу, чтобы предоставить информацию или правовое заключение, значимое для разрешения спора;
государства — участники международного договора, который послужил основанием для спора. Они сами в споре не участвуют.
Согласно отчету, число заявлений от третьих лиц для участия в деле выросло на 17% в год. При этом пока не сложилось единообразного подхода трибуналов к раскрытию источников финансирования, срокам, доступу третьих лиц к материалам дела, учету мнений сторон, а также материально-правовым критериям допуска третьих лиц. Все эти вопросы регулируются различными источниками.
По словам солиситора Англии и Уэльса, советника Asari Legal Поля Рафаэля Шехади, для развития участия третьих лиц в инвестиционном арбитраже были разработаны правила 67 и 68 в обновленной редакции Арбитражных правил МЦУИС 2022 года, которые развивают прежнее правило 37 Арбитражных правил МЦУИС 2006 года. По вопросам прозрачности взаимоотношений таких лиц и сторон арбитража есть Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности (2014), которые содержат основные положения об amicus curiae, предотвращении злоупотреблений, открытых слушаниях, публикации документов и защите конфиденциальной информации. Но эти правила применяют автоматически только к арбитражам по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ и только на основании международных договоров, заключенных с 1 апреля 2014 года. Чтобы применять их до указанной даты, сторонам следует об этом отдельно договориться, подчеркивает партнер Artegra и адвокат Дмитрий Лысенко.
Еще есть Маврикийская конвенция. Она обеспечивает применение правил ЮНСИТРАЛ к определенным инвестиционным договорам, заключенным до 1 апреля 2014 года, но при 25 подписантах к ней присоединились всего 10 стран, среди которых государства Евросоюза. К примеру, США, Великобритания, Германия, Франция, Италия подписали конвенцию, но так и не ратифицировали ее, перечисляет Лысенко. По его словам, на фоне многочисленных действующих двусторонних инвестиционных договоров для подавляющего большинства споров вопрос о допуске третьих лиц решает состав арбитража по своему усмотрению. К тому же ни Маврикийская конвенция, ни правила ЮНСИТРАЛ не унифицируют критерии допуска третьих лиц в процесс и не описывают, как трибуналу оценивать соответствующую заявку по существу, подытоживает эксперт.
Как IBA предлагает решать текущие проблемы
В основе отчета IBA лежит набор из семи рекомендаций, которые адресованы арбитражным трибуналам и специальным комитетам. Шесть из них посвящены допуску и процессуальным гарантиям для всех участников арбитража, а в отдельном разделе указано, что делать с уже поданными заявлениями о привлечении третьих лиц к участию в деле.
Доклад и рекомендации IBA отличаются осторожным подходом: организация предпочла не навязывать универсальный стандарт, обязательный для применения, а побуждать трибуналы и специальные комитеты самостоятельно рассматривать соответствующие вопросы.
Пол Рафаэль Шехади, солиситор Англии и Уэльса, советник Asari Legal
Сам по себе отчет новых правил не создает, указывает Мария Кудинова, старший юрист Практики международного арбитража и трансграничных споров ALUMNI Partners По ее словам, цель документа — детализация и стандартизация уже существующей практики.
Ангажированность третьих лиц
Один из очевидных рисков привлечения третьих лиц в арбитраж — их потенциальная ангажированность одной из сторон. По словам Дмитрия Андреева, адвоката и советника Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры , на практике заявления от третьих лиц (amicus briefs) реже подают независимые организации, якобы обеспокоенные непрозрачностью инвестарбитража, и гораздо чаще — ангажированные лица, которых привлекла одна из сторон, чтобы повлиять на мнение арбитров.
В делах против России встречаются правовые заключения amicus curae от аффилированных с инвестором структур, юрфирм и даже известных арбитров, славящихся своим проарбитражным подходом. Бывают и более тривиальные задачи, когда amicus brief используют, чтобы обойти установленные судом ограничения по количеству страниц в процессуальных документах сторон.
Дмитрий Андреев, адвокат и советник Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры
По мнению Андреева, арбитры способны идентифицировать такую ангажированность и оценить ее, поэтому участие «друзей суда» и не участвующих в споре государств в инвестарбитраже может быть разумным, только когда мнение такого третьего лица запрашивает сам трибунал, резюмирует эксперт.
Как отмечает Лысенко, практика по раскрытию информации о связи стороны с привлекаемыми третьими лицами пока отчетливо не сформировалась. В качестве примера в отчете приводят два дела, выводы в которых друг другу противоречат. Первое — дело Bear Creek Mining Corp v Republic of Peru. В нем инвестор указывал, что третье лицо (НКО) не раскрыло состав своих членов, из-за чего невозможно оценить его независимость и компетентность. А второй заявитель не сообщил о своих связях с государством-ответчиком. Несмотря на это, трибунал счел раскрытие информации третьими лицами достаточным без объяснения причин. Во втором деле Seda v Republic of Colombia заявку на участие третьего лица, напротив, отклонили именно из-за недостаточного раскрытия информации: заявитель не объяснил происхождение ключевых документов и необходимость своего участия в соответствующих разбирательствах.
Лысенко указывает на факторы, которые влияют на эффективность выявления скрытых связей:
арбитрам следует требовать детализированную информацию, включая бенефициаров третьих лиц и источники финансирования;
у сторон должна быть возможность задавать вопросы и требовать дополнительных разъяснений;
при выявлении недостоверности или сокрытия информации трибунал может отклонить заявку на вступление третьего лица в процесс или ограничить ему доступ к документам.
Тем не менее арбитраж не следственный орган, и, соответственно, он не обладает возможностями для выявления нераскрытых связей между сторонами, подчеркивает Шехади. Эксперт поясняет, что в случае, если возникнут сомнения в неаффилированности третьего лица, трибунал, кроме отказа во вступлении в процесс, может либо придать незначительный вес его показаниям, либо совсем не учитывать их в мотивировке итогового решения.
IBA для решения проблемы с ангажированностью рекомендует использовать критерии допуска amicus curae в процесс. Так, согласно рекомендациям IBA, у «друзей суда» должна быть прямая заинтересованность в предмете спора и особый интерес к правовым принципам, рассматриваемым в деле. А в части способности помочь арбитражу необходимо учитывать экспертизу третьих лиц и уникальность позиции заявителя. Кроме этого, в IBA предлагают прямо раскрывать информацию о структуре собственности и контроля, об источниках финансирования привлекаемых третьих лиц и о государствах или иных финансирующих лицах, которые имеют существенный интерес в исходе соответствующего заявления. Это должно помочь отсечь ангажированных участников.
Формальность рассмотрения позиции третьих лиц
Другой риск заключается в том, что представленные третьими лицами материалы арбитраж рассмотрит только формально. Например, в деле OperaFund Eco-Invest SICAV PLC and Schwab Holding AG v. Kingdom of Spain Европейская комиссия в статусе третьего лица представила свои замечания в рамках разбирательства, касавшегося законности арбитража внутри Евросоюза. А в 2023 году специальный комитет отметил, что одним из доводов Испании в пользу отмены решения было то, что арбитраж недостаточно полно учел аргументы, выдвинутые Европейской комиссией. В то же время такие доводы могут иметь существенное значение для дела. Например, в деле Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania трибунал прямо признал, что представленные третьим лицом материалы повлияли на оценку арбитров о нарушениях договора.
Юрист ART DE LEX Диляра Мухаметгалиева указывает, что в параграфе 161 отчета IBA предлагает важный ориентир: трибуналы могут, если сочтут уместным, кратко отражать вклад любого допущенного заявления в мотивировке решения, даже если этот вклад не повлиял на процесс принятия решения.
Отсутствие прямой рекомендации может быть обусловлено тем, что IBA осознанно не вторгается в свободу судейского усмотрения, оставляя за трибуналами право определять вес и значимость представленных третьими лицами материалов. Но сам факт того, что ассоциация поднимает этот вопрос для рассмотрения, сигнализирует о необходимости большей прозрачности в мотивировке решений и о недопустимости формального подхода.
Диляра Мухаметгалиева, юрист ART DE LEX
Распределение расходов
Еще один спорный момент, связанный с третьими лицами, — это распределение процессуальных расходов. Так, в рекомендациях трибуналу предлагают потребовать от третьего лица предоставить финансовое обеспечение в размере разумных судебных или иных расходов, которые могут понести стороны с подачей заявления. А если трибунал сам приглашает третьих лиц в арбитраж, то расходы распределяют между сторонами.
Как указывает Лысенко, практика в этом вопросе также разошлась радикально. Например, в деле Stadtwerke München v Spain Европейскую комиссию допустили в процесс только под обязательство нести расходы, вызванные ее вмешательством, а в деле Electrabel SA v Hungary никаких подобных условий Европейской комиссии не выставляли.
В числе первых пострадавших от финансового фильтра оказалась Европейская комиссия, а не частная организация. Проблема не только в имущественном положении заявителя, но и в непредсказуемости самого условия — оно ставится по усмотрению трибунала, без четких критериев и без единой устоявшейся практики.
Дмитрий Лысенко, адвокат, партнер Artegra
По мнению Шехади, право трибунала по своему усмотрению обязать третью сторону предоставить финансовое обеспечение для покрытия судебных и иных расходов сторон, связанных с подачей заявления об участии третьей стороны, вполне обоснованное. Но эти полномочия следует разумно реализовывать, чтобы не возлагать на третью сторону чрезмерное финансовое бремя. Распределение расходов между сторонами в случае привлечения третьего лица арбитрами эксперт также считает обоснованным. Так, в деле Achmea B.V. v. Slovak Republic стороны несли собственные расходы и поровну делили расходы на эксперта, назначенного трибуналом. При этом Шехади настаивает, что каждый случай зависит от конкретных обстоятельств и возможны ситуации, когда равное распределение таких расходов между сторонами спора будет нецелесообразным или даже само распределение таких расходов в принципе не представляется оправданным.
Дифференциация расходов на случаи приглашения третьих лиц сторонами или арбитрами защищает стороны спора от неоправданного бремени и стимулирует третьих лиц подавать лишь действительно значимые заявления, уверена Мухаметгалиева. Но потенциально подобный подход может привести к тому, что некоторые заявители могут воздержаться от участия из-за страха финансовых последствий, тогда как крупные институциональные игроки вроде Еврокомиссии легко перенесут такие риски, рассуждает эксперт.
Затягивание процесса и конфиденциальность
Чтобы избежать затягивания процесса из-за привлечения третьих лиц, арбитрам рекомендуют устанавливать отдельный график для их участия, указывать предполагаемую дату принятия решения по соответствующему заявлению и по возможности делать такой график публичным. А для сохранения конфиденциальности арбитрам предлагают предоставлять третьим лицам доступ к письменным позициям сторон, если на то нет специальных правил и если заявитель сможет доказать, что доступ обоснован и необходим для подготовки позиции третьего лица.
При должном регулировании участие третьих лиц может способствовать эффективному и справедливому ведению разбирательств по инвестиционным спорам, особенно в тех случаях, когда сторона спорного договора не была участником процесса, резюмирует Шехади.
