Тонкости назначения арбитров
Первая часть сессии была посвящена различным стратегиям назначения арбитров. Сэмюэл Леонг, заместитель директора Сингапурского международного арбитражного центра, модерировал сессию и начал с подводных камней в процессе изменения или составления арбитражных оговорок. Тимур Аиткулов, старший партнер Аиткулов и партнеры , отметил, что чем длиннее и объемнее арбитражная оговорка, тем больше шансов, что она не будет работать. Поэтому он посоветовал сохранять арбитражную оговорку очень четкой и простой. С этой рекомендацией согласились все спикеры.
Илья Путилин, арбитр и юрист, Putilin Dispute Management, привел пример, почему длинная оговорка может быть вредна — в одном из дел арбитражное учреждение отказалось администрировать дело из-за арбитражной оговорки на 20 страниц. А директор Российского арбитражного центра Валерия Сенаторова добавила, что длинные арбитражные оговорки работают еще хуже на стадии исполнения решения. «В итоге это может сделать арбитражную оговорку неисполнимой. Поэтому я бы советовала оставлять оговорку простой и короткой. Если вы хотите отступить от арбитражной оговорки, то делайте это четко, чтобы у арбитражного института не было никакого недопонимания», — отметила Сенаторова. Она также порекомендовала заранее консультироваться с арбитражным центром и выяснять, является ли оговорка исполнимой или нет.
Затем спикеры перешли к обсуждению количества арбитров. По мнению Аиткулова, трех арбитров нужно назначать, если дело сложное и касается крупного проекта. Но если спор простой и суммы довольно низкие, тогда имеет смысл договориться о единоличном арбитре. А с точки зрения Путилина, решающим фактором при определении числа арбитров должна быть сложность основной сделки. «Чем сложнее сделка, тем более разнообразный трибунал нужен», — пояснил он.
Сенаторова и Леонг поделились подходом арбитражных институтов. Согласно правилам РАЦ и SIAC количество арбитров во многом зависит от цены иска. Но Сенаторова полностью согласилась, что иногда цена иска не имеет особого значения, когда само дело сложное, есть дополнительные стороны и другие обстоятельства.
После этой темы эксперты затронули независимость и беспристрастность арбитров. Аиткулов напомнил, что в соответствии с российской судебной практикой существует презумпция того, что арбитр из недружественной страны, является предвзятым и не независимым, если не установлено иное. Поэтому для целей исполнимости арбитражного решения стоит исключать таких арбитров из состава трибунала, считает юрист. Другой аспект, который нужно учитывать, — само арбитражное учреждение, которое также должно быть находиться в нейтральной юрисдикции.
Лично для меня национальность арбитра не имеет значения. Но мы должны понимать правовую систему, в которой мы работаем. Мы видим арбитражные оговорки, где стороны исключают арбитров определенных национальностей. Это не потому, что мы не доверяем арбитрам этих конкретных национальностей. Это нужно для обеспечения исполнимости арбитражной оговорки и исполнимости арбитражного решения.
Илья Путилин, арбитр и юрист, Putilin Dispute Management
Сенаторова рассматривает тренд на исключение из оговорок арбитров конкретных национальностей как негативную тенденцию. Она пояснила: «В долгосрочных проектах обстоятельства могут измениться, и, например, могут появиться другие недружественные юрисдикции». Поэтому она считает, что лучше доверять учреждению, которое проверит право места арбитража и право юрисдикции, где будет исполняться решение.
Затем спикеры обсудили квалификацию арбитров. Путилин считает, что включать в оговорку принадлежность к определенной коллегии адвокатов не имеет никакого смысла. То же самое касается и указания на годы опыта. «Человек может не иметь ни одного назначения в качестве арбитра за 15 лет, но при этом он будет соответствовать требованиям по опыту», — сказал Путилин. Другой аргумент против оговорки о квалификации арбитров — заранее никогда не известно, какой будет спор. «Это может быть спор о фактах, об оценке суммы убытков, об ответственности», — перечислил Путилин.
Но для некоторых споров квалификация арбитров необходима.
Например, строительные споры обычно довольно сложны, там огромное количество документов, и арбитры должны иметь специфический опыт. Поэтому недостаточно быть просто хорошим юристом. Очевидно, нужно понимать, как все работает в этой сфере. Это, вероятно, один из очевидных примеров, где нужен арбитр из конкретной отрасли.
Тимур Аиткулов, старший партнер «Аиткулов и партнеры»
Сенаторова и Леонг рассказали точку зрения учреждений относительно оговорок о качествах и квалификации арбитров. По их словам, чем больше условий стороны предусматривают для арбитров, тем сложнее институту будет найти подходящую кандидатуру.
Когда речь идет о назначении арбитров, иногда список его компетенций выглядит так, будто вы ищете единорога с двумя рогами и семью ногами, и вы ищете того, кто на самом деле не существует.
Сэмюэл Леонг, заместитель директора SIAC
Затем эксперты обсудили подходы к согласованию арбитражной оговорки. Путилин считает, что для российского рынка необходимо быть довольно креативным при составлении арбитражных оговорок, тогда как для рынков Центральной Азии и Юго-Восточной Азии стороны просто копируют и вставляют оговорки, которые предлагают арбитражные учреждения. По мнению Путилина, лучший подход — когда команда по сопровождению сделки работает параллельно с командой по разрешению споров.
После этого Леонг спросил, чем руководствуются юристы при предложении или номинировании единоличного арбитра. Основная проблема в этом случае заключается в том, что стороны никогда не договорятся о кандидатуре. Но есть процессуальные инструменты которые помогают договориться о единоличном арбитре или председателе трибунала. Наиболее часто используемым инструментом является списочная процедура, отметил Путилин.
Иногда стороны либо пытаются оспорить решение совета по назначениям и назначение председательствующего или единоличного арбитра не потому, что арбитр не беспристрастен или не независим, а потому, что им просто не нравится этот человек.
Валерия Сенаторова, директор Российского арбитражного центра
Если трубунал состоит из трех человек, то юристы должны мыслить стратегически, сказал Путилин. «Как истец, вы можете захотеть назначить кого-то, кто обеспечил бы назначение более благоприятного для вас председателя или исключение определенных соарбитров, которых предложит ответчик. Как ответчик, вы можете захотеть учесть динамику трибунала», — пояснил он.
Сенаторова добавила, что если трибунал состоит из арбитров со схожим опытом, то это не всегда лучший вариант. Поэтому, например, в РАЦ стараются привнести немного разнообразия и пытаются назначать новые лица. Но это не относится к сложным делам. «Если мы видим, что дело требует действительно умелого управления делом, стороны находятся в большом конфликте, есть потребность в экспертизе арбитра, мы никогда не назначим кого-то, у кого никогда не было никаких назначений до этого», — сказала Сенаторова.
Исполнимость арбитражного решения в современных условиях
Получение исполнимого арбитражного решения начинается задолго до подачи первого уведомления об арбитраже. Все начинается еще во время переговоров по контракту. При составлении арбитражных оговорок всегда есть искушение пойти на компромисс в вопросах применимого права или места арбитража во время переговоров — это ловушка, в которую попадают многие. Эдмунд Дж. Кроненбург, управляющий партнер Braddell Brothers LLP, призвал стороны относиться к применимому праву с предельной серьезностью.
Применимое право — это закон, который определяет используемые в договоре нормы. Будьте очень внимательны к этому, потому что некоторое регулирование полно неопределенности. Нужно знать, например, включает ли тот или иной закон принцип добросовестности, положения о существенном изменении обстоятельств и санкциях.
Эдмунд Дж. Кроненбург, управляющий партнер Braddell Brothers LLP
А советник ELWI Виктория Волгина посоветовала при процессе составления оговорок начинать с тщательного санкционного анализа. Она предостерегла от выбора места арбитража в США или Великобритании и подчеркнула серьезные риски выбора места арбитража в ЕС, где есть секторальные запреты.
Как только начинается спор, участие технических экспертов и экспертов по анализу несвоевременного исполнения обязательств становится критически важным. Заместитель директора Masin Швета Сривастава отметила, что сторонам следует привлекать экспертов «еще вчера», то есть на стадии до возбуждения арбитражного разбирательства. Что касается представления доказательств экспертов, Сривастава подчеркнула, что отчеты должны быть доступными для понимания. Она выступила за четкую структуру, использование наглядных пособий, например диаграмм, и простого языка. Сривастава также выделила наиболее распространенные ошибки, которые стороны допускают при обращении к услугам экспертов:
экспертов привлекают слишком поздно;
стороны ожидают, что эксперты будут отстаивать технически неосуществимую правовую позицию;
стороны дают чрезмерно узкие задания, предназначенных лишь для того, чтобы просто одобрить заранее сформулированные представителями ответы.
Большой проблемой для трансграничных споров с участием российских лиц остаются санкции. Модератор второй сессии и глава подразделения Северо-Восточной Азии SIAC Джей Шин предложил спикерам провести различие между правовыми запретами и практическими препятствиями. Волгина указала на следующую разницу: к практическим трудностям относятся блокировка платежей за регистрационные сборы, а также нежелание иностранных юридических фирм представлять российских клиентов. А правовые запреты возникают, когда иностранные нормы запрещают российской стороне участвовать в разбирательстве или приводить решение в исполнение. Пример таких норм — это санкционные регламенты ЕС, которые блокируют принудительное исполнение решений.
По под конец сессии Шин попросил спикеров дать один главный совет, как повысить шансы на исполнение решения. Кроненбург посоветовал заранее сообщать трибуналу о специфических требованиях к исполнению в целевой юрисдикции. Сривастава указала, что решение с гораздо большей вероятностью будет исполнено, если лежащий в его основе экспертный анализ будет независимым, методологически обоснованным и строго верифицируемым по первичным проектным документам, составленным в ходе реализации проекта.
