Коммерческие политики и дизайн упаковки: репортаж с конференции

В рамках первой сессии, посвященной торговым политикам компаний, эксперты разбирали вымышленный кейс, в котором представили крупную организацию с долей на рынке более 40 % и ее топ-менеджера, предпринимающего попытки не проиграть в борьбе с конкурентами, порой в ущерб антимонопольным правилам. Сессию посвятили различным вопросам принятия решения о подготовке коммерческой политики, ее разработке и применению. Как отметил в приветственном слове Александр Егорушкин, партнер Antitrust Advisory, в этом формате воркшопа происходит разбор вымышленного кейса с долей юмора, но за простым сюжетом стоят сугубо практические вопросы, с которыми бизнес сталкивается в реальной жизни каждый день.

Кому нужна коммерческая политика

Обсуждение начали с вопроса: «Нужна ли вообще коммерческая политика?». У компании может быть позиция, что коммерческая политика только сковывает ее поведение на рынке, а конкуренты, не ограниченные такими правилами, могут вести себя агрессивно и отвоевать у компании долю рынка. В представленном на воркшопе кейсе топ-менеджер задается таким вопросом, особенно учитывая, что его компания не признана доминантом, и с ее долей в районе 40 % нет уверенности, что компания доминирует. А раз так, то и риски у компании могут отсутствовать.

По мнению представителей регуляторов, участвующих в сессии, для целей принятия коммерческой политики не имеет большого значения доминирует ли компания на рынке или нет. Торговая (или коммерческая) политика нужна в первую очередь самой компании. Торговая политика — это документ, закрепляющий коммуникацию между тем, кто продает, и тем, кто покупает. Она позволяет систематизировать и сделать прозрачными такие коммуникации и внутренние процессы формирования торговых условий, что в конечном итоге идет на пользу любой компании.

Торговая политика — это документ, который нужен вам, а не органу-контролеру и даже не вашим контрагентам. Торговая политика — это, в принципе, документ коммуникации между тем, кто продает, и тем, кто покупает. Обязанности создавать или согласовывать ее в законе нет, но она нивелирует риски антимонопольного преследования.

Мнение о том, что компания «не доминант» может не соответствовать действительности и не спасает от проверок. Бывает так, что компания может «внезапно» оказаться доминирующей вопреки ожиданиям ее менеджмента.

Само наличие формализованной политики позволяет регулятору понять логику компании и не квалифицировать различия в условиях для контрагентов как произвол. При этом нет законодательной обязанности для всех участников рынка создавать коммерческую политику.

Что важно указать в этом документе

С точки зрения антимонопольного органа в этом документе обязательно должны быть два раздела. Первый — это порядок заключения договоров. Контрагенты могут быть разные, и с каждым из них может быть разный преддоговорный процесс, хотя при доминирующем положении он должен быть единообразным. Второй — ценообразование, особенно если формирование цен специально не регулируется государством. На практике торговые политики уже приняты всеми нефтяными вертикально интегрированными компаниями, в том числе Роснефтью, Газпромнефтью, их как пример рекомендовал представитель регулятора.

Отдельно разобрали случай, когда у компании разнообразный ассортимент товаров, например, сырье и результат его переработки, и высокая доля рынка есть только по одному из них, например, по сырью. В этом случае торговая политика может не предусматривать детальные правила реализации всего ассортимента. В отношении продукции с низкой долей рынка достаточно кратко зафиксировать, что этот сегмент высококонкурентный, и цена формируется по рыночным процедурам. Если ассортимент компании связан между собой, как в случае с сырьем и продукцией его переработки, то важно обеспечить равный доступ к сырью для его сторонних переработчиков, чтобы исключить обвинения в переносе доминирования компании на смежный рынок в пользу собственной переработки.

Еще на воркшопе рассмотрели возможную позицию менеджмента компании о том, что в политику можно просто скопировать общие антимонопольные правила и требования. А конкретные торговые условия детально не регулировать, оставив менеджменту полную гибкость в этом отношении. Позиция представителей регуляторов по этому вопросу однозначная: так делать не рекомендуется. Для доминанта ручное и тем более произвольное управление ценообразованием недопустимо.

Кластеризация контрагентов

По сценарию рассматриваемого кейса, топ-менеджер принял решение, что политика нужна, но нужно распределить контрагентов на категории и для каждой категории указать свои торговые условия. Например, с градацией по объему закупаемой продукции компании. И при этом есть старый клиент, с которым исторически сложились отношения так, что закупает он меньше всех, но торговые условия у лучше, чем у многих более крупных клиентов. И есть опасения, что он прекратит с компанией работать, если торговые условия для него ухудшить, что должно произойти по итогам закрепления в коммерческой политике новой единообразной категоризации клиентов. В итоге менеджмент компании думает сделать исключение для такого «старого» клиента из общей системы кластеризации.

По мнению представителей регуляторов, это рискованный подход, он может послужить поводом для проверки антимонопольного органа. Обосновать, что такие условия указали из опасений, что покупатель уйдет и тем самым окажет негативный эффект на бизнес компании, может быть сложно.

В рамках категоризации по объему закупаемой продукции компания может рассмотреть возможность ранжировать клиентов не только по фактическим закупленным объемам, но также учитывать будущие «потенциальные» объемы. Например, это особенно актуально при оценке новых клиентов, с которыми нет какой-либо истории прямого сотрудничества. В рамках сессии такой подход вызвал дискуссию среди участников. С одной стороны, субъективная оценка потенциала контрагента может приводить к дискриминации клиентов. С другой — возможность оценить будущий объем закупки позволяет более справедливо распределить клиентов по категориям с учетом их реального потенциала сотрудничества.

В итоге эксперты сошлись на мнении, что прогнозировать потенциальный объем допустимо, но при наличии прозрачной, объективной и верифицируемой методики расчета, например, по подтвержденной истории закупок через дистрибьюторов компании. При этом в коммерческой политике нужно обязательно зафиксировать правила пересмотра цен и условия перехода контрагента из одной категории в другую, если он не достигает предусмотренного для него будущего объема.

Диапазоны скидок

Дальше в гипотетическом кейсе топ-менеджер предложил установить широкие и пересекающиеся диапазоны скидок для разных категорий контрагентов. Например, первая категория — скидка от одного до двадцати процентов, вторая категория — скидка от одного до сорока процентов, и третья — от одного до пятидесяти процентов. Такие диапазоны обязательно вызовут серьезные вопросы у антимонопольного органа. Так, с одной стороны, широкие диапазоны создают риск произвольного определения конкретных процентов в рамках таких диапазонов.

С другой стороны, скидки до 50 % у доминанта ставят вопрос об обоснованности установленной базовой цены, с которой предоставляется скидка. ФАС может заподозрить, что компания изначально установила монопольно высокую цену, если она способна безболезненно предоставлять столь крупный дисконт. Кроме того, «вилка» скидок, которая для всех начинается с одного процента, стирает начальные границы между категориями и провоцирует риск дискриминации, когда два схожих покупателя получают принципиально разные условия без очевидных причин.

Представители регуляторов поддержали возможность использования скидочных диапазонов ради бизнес-гибкости. При этом критерии движения внутри диапазона следует зафиксировать либо в самой коммерческой политике, либо во внутренних регламентах (приложениях к политике). Для антимонопольного органа важно, чтобы эти правила были равными для всех. Например, если для кого-то одного скидку снижают за просрочку платежа, значит и для любого другого контрагента за подобное нарушение ее нужно снизить.

Контрагенты из ЕАЭС

В рамках рассматриваемого кейса при работе с контрагентами из ЕАЭС, топ-менеджер выдвинул идею создать разные торговые условия и разные коммерческие политики для партнеров из разных стран союза. Можно ли говорить, что раз компания разрабатывает разные коммерческие политики для разных стран ЕАЭС, то и единого трансграничного рынка внутри экономического союза не существует? По мнению представителя ЕЭК, разные политики не спасут от признания рынка трансграничным, поскольку ее определяют по экономическим критериям поставок, а не по внутренним документам компании. Если рынок охватывает несколько стран, регулятор считает его единым товарным рынком. А потому целесообразно разработать единую политику, соответствующую как наднациональным нормам договора «О ЕАЭС», так и особенностям национального регулирования стран экономического союза.

А для идеи с географической дифференциацией торговых условий без должного обоснования, например, предоставить российским покупателям скидку 20 %, а покупателям из других стран ЕАЭС не давать только на том основании, что в России «сложнее строить бизнес», позиция регулятора однозначная. На трансграничном рынке такая необоснованная территориальная дифференциация считается прямой дискриминацией.

Если рынок является трансграничным, то с точки зрения ЕЭК — это единый товарный рынок. Предоставление разного уровня скидок контрагентам в зависимости от страны ЕАЭС без объективных экономических причин расценивается как дискриминация.

Географическая дифференциация торговых условий может вызвать вопросы и у ФАС. Например, по поводу ценообразование внутри России, если в иные страны ЕАЭС продукция уходит дешевле.

В ходе развития рассматриваемого кейса компания собирается закрепить в коммерческой политике положение, согласно которому прямые договоры поставки будут заключать только с контрагентами, имеющими высокий объем закупки, например, от 15 млрд руб., а остальным отказывать в заключении прямого договора.

По словам Олеси Гуляевой, заместителя начальника отдела контроля здравоохранения ФАС, к требованиям по минимальному годовому обороту компании ФАС относится негативно. При этом установление требований к объему единовременной, месячной, квартальной или годовой закупки допустимо, если они экономически обоснованы и не становятся заградительным барьером.

Обоснование может быть основано, например, на технологических и логистических критериях — объем вагонов, фур, пропускная способность склада и пр. Большой риск создают ситуации, когда в результате введения компанией таких минимальных объемов закупки покупатель в принципе лишается возможности доступа к ее товару. Если же у покупателя сохраняется возможность купить продукцию у дистрибьютора компании, то доступ к товару у него сохраняется.

Публичность КП и можно ли отклоняться от ее требований

Финальный сюжетный поворот рассматриваемого кейса касается ситуации, когда компания, чтобы защитить чувствительную информацию от конкурентов, к примеру, о скидках, о ценообразовании, скрывает коммерческую политику и не предоставляет ее контрагенту по его требованию. С точки зрения регулятора торговая политика доминанта должна быть публичной и прозрачной. Контрагенту важно понимать, по каким правилам складывается цена, в какую категорию он попадает и что ему сделать, чтобы получить лучшие условия. Попытка скрыть политику ведет к тому, что «обиженный» контрагент обратится в ФАС и инициирует проверку компании со всеми вытекающими рисками.

Другой вопрос — можно ли отклониться от требований утвержденной политики, к примеру, ради крупного или нового клиента, под которого ее положения изначально не были рассчитаны. Но, односторонний произвольный отход от собственной политики может быть негативно воспринят антимонопольным органом, особенно если он уже знаком с ее положениями. Если антимонопольный орган уже рассматривал коммерческую политику компании, то это дает определенный правовой комфорт, но только если компания реально ее соблюдает. В качестве выхода эксперты предложили заранее закладывать в саму коммерческую политику разделы на случай исключительных обстоятельств: форс-мажорные условия, возможность заключения разовых договоров на складские остатки или статус «пилотных проектов».

Вторую сессию воркшопа посвятили защите от недобросовестных практик на товарных рынках — спорам об имитациях дизайна упаковок товаров («look-a-like»). В центре сюжета вновь оказался топ-менеджер компании, которая производит оригинальный товар, успешно продает его в России и странах ЕАЭС. Компания сталкивается с появлением на полках магазинов продукции конкурента в визуально схожей упаковке и с созвучным названием. Эксперты сессии разобрали, как правообладателю правильно выстроить стратегию защиты, и что регуляторы требуют доказывать на каждом этапе.

Досудебная стадия

Первый вопрос, с которым столкнулась компания, — нужно ли направлять конкуренту досудебную претензию и как оценит этот шаг антимонопольный орган. По мнению представителя регулятора, сам по себе факт направления претензии не дает особых преимуществ при последующем рассмотрении дела. Если же нарушитель добровольно изменил упаковку, а заявитель все равно обратился с жалобой, регулятор отнесется к ней скорее с негативом — спор уже решили сами, хотя юридически факт нарушения присутствовал.

Если компания решит направить претензии не самому производителю схожей продукции, а его клиентам, например, торговым сетям и дистрибьюторам с требованием немедленно убрать подделку с полок, возникнут риски уже у самой компании. Антимонопольный орган предупреждает: если такое письмо содержит безапелляционные обвинения в контрафакте, недобросовестной конкуренции или угрозы, в действиях самого заявителя могут усмотреть признаки встречного нарушения — дискредитации контрагента по ст. 14.1 или ст. 14.2 закона «О защите конкуренции». Поэтому допустимы лишь максимально корректные и сдержанные уведомления о наличии спора и намерении обратиться за судебной защитой без категоричных выводов о незаконности чужого товара до того, как по делу вынесут официальное решение.

Направление претензий торговым сетям и контрагентам поставщика продукции, в отношении которой есть вопросы, не должно содержать утверждений об уже установленном факте нарушения или контрафакте. Письма, содержащие угрозы, могут быть квалифицированы ФАС как действия с признаками недобросовестной конкуренции.

Пилотный соцопрос

Прежде чем идти в антимонопольный орган, заявителю нужно будет доказать факт схожести упаковок. Классическим инструментом здесь выступает социологическое исследование. Но полномасштабный опрос требует значительных ресурсов и времени. Перед началом разбирательства, например, в рамках претензионного процесса урегулирования спора, можно провести пилотный опрос — мини-модель исследования на выборке около 150 респондентов из целевой аудитории. Это займет около двух недель.

Главная задача такого пилотного опроса — понять, есть ли уверенные признаки сходства до степени смешения на самом деле. По практике социологов, около трети полноценных социологических исследований отсеиваются именно на этом этапе из-за завышенных ожиданий бизнеса — когда пилотный опрос показывает, что сходства до степени смешения скорее нет. Статистический разброс на выборке в 150 человек составляет до 10 процентных пунктов. Это размер отклонения, которое можно получить уже при проведении полноценного социологического исследования с большей выборкой. Этого вполне достаточно, чтобы принять взвешенное решение: есть ли основания идти дальше или перспективы спора об имитации дизайна упаковки сомнительны.

По словам Станислава Шлемина, руководителя Практики исследований объектов интеллектуальной собственности Аналитического центра ВЦИОМ, есть многолетняя практика, указывающая на то, что порогом наличия или отсутствия сходства до степени смешения является 20 %. В то же время, этот показатель не должен быть абсолютным. Результаты соцопросов, находящиеся в диапазоне от 20 % до 30 % респондентов — это «серая зона». Такие результаты госорганы должны оценивать в совокупности с другими доказательствами. Они могут свидетельствовать как в пользу наличия сходства до степени смешения, так и против.

Куда подавать жалобу

У компании, намеревающейся обратиться в ФАС за защитой, часто возникает вопрос, в какой именно орган обращаться — конкретное территориальное управление или центральный аппарат. Например, если спорный товар завозят из отдаленного региона, а продают по всей стране. Позиция ФАС такова: если продукция представлена в двух и более субъектах, то заявление можно подать в центральный аппарат или в территориальный орган по месту регистрации нарушителя. При этом ЦА часто передает стандартные дела по смешению на рассмотрение в территориальное управление по месту нахождения ответчика, либо в управление, специализирующееся на недобросовестной конкуренции.

Если же производство или поставки завязаны на страны ЕАЭС, например, оригинальный товар из России, а спорный ввозят из Казахстана, в дело может вступить ЕЭК. Для компетенции наднационального органа ключевыми являются регистрация заявителя и нарушителя в разных странах союза и подтвержденная трансграничность рынка: товар должен обращаться на территории двух и более государств ЕАЭС. Если взаимных поставок не было, и товар присутствовал на рынке только одной страны, спор возвращают в национальный антимонопольный орган.

Разница в ценах: исключает ли она конкуренцию

Дальше в рассматриваемом кейсе ситуация сложилась так, что производитель спорного товара, защищаясь от претензий, заявил, что они с производителем оригинала не являются конкурентами. Так, его продукция стоит значительно дешевле оригинала: разница более 30 %. Он говорит о том, что они присутствуют на разных рынках, поскольку, руководствуясь методикой ФАС по анализу рынка, разница в цене более 10 % может означать, что рынки товаров с такой разницей в цене разные.

В реальности регулятор с таким аргументом может не согласиться.

ФАС не придерживается жесткого правила о том, что десятипроцентная разница в цене сравниваемых товаров исключает их взаимозаменяемость. В зависимости от специфики рынка, даже товары с двукратной разницей в цене, например, 200 руб. и 400 руб., могут признать конкурентами на основе опросов потребителей.

В сегменте потребительских товаров разница в цене даже в два раза часто укладывается в рамки одной товарной категории, если потребители воспринимают диапазон цен как доступный и готовы переключиться на аналог при отсутствии привычного бренда или во время скидочных акций. Аналогично и на пространстве ЕАЭС: разница в розничных ценах между странами обусловлена, например, логистикой, и сама по себе не опровергает факта конкуренции между поставщиками.

Методология соцопросов

На этапе рассмотрения спора стороны часто сходятся в «битве соцопросов». Заявитель приносит исследование с высоким процентом сходства, например 55 %. А ответчик парирует своим опросом, где схожесть подтвердили лишь 15 %. Антимонопольный орган при оценке таких доказательств самостоятельно анализирует саму анкету и логику тестирования. Регулятор подчеркивает, что потребитель выбирает товар у полки по целостному образу, сложившемуся в памяти от предыдущих покупок, а не по каталожной детализации.

Поэтому если соцопрос начинается с разбора упаковки на мелкие элементы — шрифт, наклон букв, форма крышки, его регулятор воспримет критически. Такое дробление склоняет респондента на нужный вывод. Эксперты рекомендуют комбинированный метод: сначала тестировать общее зрительное впечатление — «похожи ли упаковки в целом, несмотря на отдельные различия», и лишь затем уточнять сходство конкретных элементов. А при трансграничных спорах регулятор ожидает опросов потребителей во всех затронутых странах союза с учетом того, что менталитет, знания национальных символов и полка товаров в магазинах разных государств могут существенно различаться.

Как отмечает Ирина Ивантей, заместитель директора Департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии, при оценке соцопросов по делам, рассматриваемым ЕЭК, необходимо учитывать национальную специфику. Например, граждане Беларуси распознают свой национальный орнамент, а потребители в Казахстане могут его не идентифицировать, что изначально ставит респондентов в разные условия.

Традиционный дизайн упаковки и известные бренды

Дальше спикеры рассмотрели ситуацию, в котором спор идет вокруг продукции традиционного вида, например, колбаса в виде классического вязаного батона с бордовой надписью. Когда одинаковую цветовую гамму и стилистику массово используют десятки производителей, это могут признать традиционным дизайном. В таких обстоятельствах выбор потребителя определяет не цвет и форма упаковки, а доверие к конкретному бренду или производителю, поскольку именно эти элементы выделяют упаковку среди иной продукции в таком же традиционном дизайне. Чтобы протестировать смешение при использовании традиционного дизайна, в социологии применяется матричный тест: сравнение спорного дизайна упаковки с оригинальным, а также одновременно и другими дизайнами иных производителей на этом же рынке. В результате такого теста можно зафиксировать сходство или несходство целевых товаров с учётом традиционного вида упаковки, характерного для данного рынка.

За последние 10–15 лет рынок товаров-имитаций заметно изменился: если раньше по делам о сходстве до степени смешения соцопросы легко показывали 40–50 % путаницы потребителей, то сегодня производители стали гораздо осторожнее. Прямых и очень похожих имитаций уже практически никто не делает — элементы чужого дизайна заимствуют очень продуманно, поэтому увидеть на практике столь высокие и однозначные цифры смешения сейчас можно довольно редко

Другая проблема возникает у сильных, общеизвестных брендов: потребитель прекрасно понимает, что перед ним имитация. Но при этом, нельзя исключить, что из-за сильной схожести потребители, тем не менее, могут случайно схватить спорный товар при совершении покупки «на бегу». Кроме того, на фоне ухода международных брендов из России товар схожий с известным брендом может восприниматься потребителями как «локализованная» версия ушедшего бренда. В такой ситуации можно говорить, что это дает спорному товару необоснованное преимущество на старте, избавляя от затрат на раскрутку принципиально нового дизайна. Более того, в результате появления большого количества подобных имитаций оригинальный бренд может в итоге утратить свою уникальность, его отличительные элементы будут размыты.

В таком случае это можно квалифицировать не как смешение, а как паразитирование на известном бренде по ст. 14.8 закона «О защите конкуренции». Нахождение спорного товара на одной полке в торговой сети бок о бок с оригиналом дополнительно усиливает указанный эффект.

Нужно ли доказывать реальные убытки

В финале сессии компания — производитель оригинального дизайна задается вопросом: обязательно ли собирать сложные экономические расчеты и доказывать высокие финансовые потери от появления спорного товара. По мнению представителей регуляторов, достаточно доказать факт недобросовестного поведения конкурента и угрозу причинения вреда, которая может привести к оттоку покупателей, и производитель оригинального товара недополучит прибыль. При этом изолировать влияние спорного товара на продажи оригинального товара от других рыночных факторов, таких как сезонность, реклама, макроэкономика на практике очень сложно. Обосновать убытки локальным падением продаж на маркетплейсах может быть довольно сложно, особенно если доля таких продаж незначительна в масштабе бизнеса компании. На трансграничном рынке ЕАЭС, чтобы установить нарушение, достаточно подтвердить угрозу наступления негативных последствий для бизнеса хотя бы в одном из государств союза.