Антимонопольное регулирование динамично развивается в России, но все равно сохраняет немало проблем, которые только предстоит разрешить. Вопросы вызывают и некоторые инициативы, которые существуют пока лишь в стадии законопроектов. Например, пока окончательно не решено, как будет внедряться антимонопольный комплаенс в России. На конференции "Право.ru" юристы, экономисты, предприниматели и заместитель руководителя ФАС обсудили не только проблемные вопросы, но и основные тенденции развития антимонопольного законодательства в России и за границей.
В 2016 году практически завершилась десятилетняя реформа антимонопольного законодательства. Финальным аккордом всех изменений стало принятие четвертого антимонопольного пакета поправок к Закону "О защите конкуренции". Эксперты "Право.ru" оценили документ как достаточно либеральный для бизнеса (см. "Госдума поддержала "4-й антимонопольный пакет"). Среди прочего, нововведения сократили административные барьеры и сделали применение закона о конкуренции более прозрачным. По словам Сергея Пузыревского, заместителя руководителя ФАС, важно, что "четвертый антимонопольный пакет" закрепил приоритет превентивного контроля над карательным и заметно снизил административную нагрузку на предпринимателей.
Надо избавляться от огосударствления экономики
Спикер отметил значимость принятия и другого документа: поправки, которые касаются освобождения малого и среднего бизнеса от антимонопольных проверок вынесли в отдельный "антикризисный законопроект". Последний разработали, чтобы реализовать "План первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году". В частности, документ предусматривает введение иммунитета для злоупотребления доминирующим положением хозсубъектов с выручкой менее 400 млн руб. Иммунитет не распространяется на естественные монополии, финансовые организации и компании с госучастием. "Антикризисный законопроект" также сократил основания для проведения внеплановых проверок малого бизнеса – они будут проводиться только после согласования с прокуратурой. Исключения составят лишь контрольные мероприятия, которые проводятся для выявления картелей.
Кроме позитивных моментов в сфере антимонопольного регулирования, Пузыревский рассказал и о положительных тенденциях по вопросам международного сотрудничества: "В рамках ПМЮФ 19 мая 2016 года подписан меморандум о сотрудничестве конкурентных ведомств стран БРИКС". По словам заместителя руководителя ФАС, документ предусматривает не только проведение совместных расследований недобросовестных практик транснациональных корпораций в странах БРИКС, но и обмен законодательным опытом между странами. Ярким примером международной кооперации по расследованию нарушений антимонопольного законодательства является спор ФАС против Google (см. "АСГМ опубликовал подробности дела "Яндекса" против Google"). Говоря о влиянии внешнеполитических моментов на деятельность ведомства, представитель ФАС заверил, что служба не заводит антимонопольных дел, которые бы вытекали из санкций: "Перекоса в сторону преследования иностранцев у нас нет".
Гораздо большие минусы порождает экономический кризис. Последний привел к огосударствлению экономики, а это серьезный барьер для развития, подчеркнул Пузыревский: "Происходит и монополизация ключевых отраслей экономики, увеличивается количество ГУПов и МУПов, а частный сектор сокращается". Спикер решил продемонстрировать это на конкретном примере — проблемах с тарифным регулированием. Единые принципы в этой сфере отсутствуют, как и система затрат естественных монополий, констатировал Пузыревский. Все это выливается в тарифную дискриминацию, от которой серьезно страдает потребитель. Большинство граждан просто не знает о структуре построения тарифов, уверен эксперт: "Все мы видим, что они постоянно растут, а не снижаются. Почему это происходит? Никто толком не объясняет. Если открыть методические рекомендации по расчету платы, то уже на 56 странице нормальному человеку будет не очень понятно, о чем в них идет речь". Пузыревский считает, что систему тарифного регулирования надо сделать более прозрачной для потребителя: "Нужно раскрыть затраты и постепенно переходить к методу сопоставимых рынков".
Для системного решения всех проблем ФАС подготовил Национальный план развития конкуренции в отраслях экономики на 2017-2018 годы. Документ уже одобрен Владимиром Путиным и Дмитрием Медведевым, 1 декабря 2016 года его внесут на рассмотрение Правительству. В дальнейшем он будет принят в формате президентского указа. Сам план состоит из двух частей: первая из них содержит общие принципы политики по развитию конкуренции, а вторая включает в себя конкретные мероприятия по различным отраслям экономики. Эффективная конкуренция порождает эффективную экономику, которая в свою очередь гарантирует суверенитет и безопасность государства, подчеркнул Пузыревский.
Союзные особенности: от ЕС до ЕАЭС
Несмотря на санкции, российский антимонопольный орган продолжает взаимодействовать с экспертами со всего мира. Поэтому важно понимать, как на мировые антимонопольные тенденции влияют громкие политические события. Одним из таких является Brexit (см. "Британские юристы: как Brexit повлияет на международный арбитраж и бизнес").
О его последствиях рассказал партнер "Allen&Overy", Майкл Рейнолдс. Он отметил, что результаты референдума в Великобритании являются небесспорными, но в то же время они не подлежат оспариванию. Никаких быстрых правовых изменений итоги голосования не несут, пояснил спикер: "Великобритания остается членом ЕС до официального выхода из союза, законы ЕС продолжают применяться в стране и британские фирмы обязаны их соблюдать". Многое зависит от того, какую модель после официального выхода из ЕС выберет для себя Великобритания: "Страна может выбрать, например, из швейцарского, турецкого или канадского пути, либо пойти своей уникальной дорогой". Говоря об уровне российского антимонопольного законодательства, Рейнолдс не стал скрывать своего восхищения: "Россия занимает лидирующие позиции на фоне тех же стран БРИКС, и смогла этого достичь за очень короткое время".
Екатерина Дьяченко, советник судьи ЕАЭС продолжила тему антимонопольного законодательства, но уже на примере актов ЕАЭС. В них закреплены общие правила конкуренции союза, в частности, недопустимость недобросовестной конкуренции и запрет заключать вертикальные соглашения, за редким исключением. Соблюдение этих принципов контролирует специальный орган — Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК). В ее компетенции находится расследование возможных нарушений (прим. ред. — кроме финансовых) на трансграничных рынках. Так называемое следствие длится не более 60 дней, но может продлиться еще на 60 суток. Если ЕЭК обнаружит, что нарушение действительно имеет место, то комиссия может оштрафовать компанию или выдать ей предписание, обязав совершить определенные действия. Такое решение компания может обжаловать в суд ЕАЭС, пояснила Дьяченко: "Правда, у нашего суда пока нет практики по делам о нарушении общих правил конкуренции". По ее словам, за два года она просто не успела сформироваться. Кроме того спикер отметил, что в этом году число обращений в их инстанцию возросло.
Вызовы бизнесу: комплаенс и торговые барьеры
Пожалуй, один из самых дискуссионных вопросов для бизнеса поднял юрист "Allen&Overy", Игорь Кокин. Он рассказал про возможные последствия появления в российском законодательстве такого института как "антимонопольный комплаенс" — система предупреждения нарушений законов о конкуренции. На практике это приведет к необходимости фирмам разработать дополнительную документацию: начиная от политики работы с контрагентами, заканчивая программами антимонопольных тренингов сотрудников. Кроме того, руководителям фирм придется продумать и закрепить дисциплинарные санкции для сотрудников за нарушение антимонопольного законодательства.
Для того, чтобы наглядно показать, как эта система работает, Кокин обратился к зарубежному опыту: "За границей антимонопольный комплаенс носит в основном рекомендательный характер". Например, в Великобритании руководство по обсуждаемой системе разработано антимонопольной комиссией. Каждое дело по нарушению антимонопольного законодательства регулирующий орган рассматривает индивидуально и может снизить штраф до 10%, если компания соблюдала все процедуры комплаенса. Главное противоречие, которое видит эксперт в обсуждаемой инициативе — это вопрос о том, откуда появится само нарушение? Если система внедрена и работает успешно, то законодательство будет соблюдаться. А так называемый эксцесс исполнителя исключает административное наказание компании вовсе (ст. 2.1 КоАП), напомнил Кокин. По его словам, важно не забывать еще и то, что конечный успешный результат внедрения подобных систем зависит от воли топ-менеджмента и качественного обучения сотрудников фирмы.
Если с проблемами создания антимонопольного комплаенса предпринимателям предстоит столкнуться в будущем, то преодолевать торговые барьеры на внешних рынках крупным компаниям приходится уже сегодня. По словам Никиты Воробьева, главного специалиста управления по связям с государственными органами, ПАО "Новолипецкий металлургический комбинат", только за последние два года появилось почти столько же ограничений, сколько ввели за предыдущие 10 лет: "Органы всех стран ориентированы на защиту своих производителей". Исходя из этого, можно предположить, что количество нарушений указанных запретов возрастет, больше станет и антидемпинговых расследований. Эксперт дал несколько практических советов для фирм, которые могут стать объектами подобных разбирательств. Воробьев подчеркнул, что в таких случаях важно организовать команду для участия в расследовании и внимательно работать с данными. Кроме этого, необходимо находиться в постоянном контакте с органами, которые ведут расследование и получить поддержку от потребителей вашей продукции.
Заданный вектор международной тематики продолжил юрист "Allen&Overy", Янис Петерс, который рассказал участникам конференции об особенностях государственного контроля за иностранными инвестициями. Последние у нас еще есть, пошутил в самом начале своего выступления спикер. Наиболее проблемные моменты в этой теме проявляются в специальном контроле. Он регулируется двумя основными нормативными актами: Законом "О стратегических инвестициях" и Законом "Об иностранных инвестициях". Первый из них регулирует финансовые вливания в те сферы, которые представляют наибольшую значимость для государства. Например, оборонно-промышленный комплекс или переработка ядерных материалов. Соответственно, представители таких отраслей должны согласовывать сделки, которые влияют на контроль компанией. Руководителям предприятий необходимо добиться удовлетворения ходатайства от Правительственной комиссии на осуществление сделки. Ответственность за несоблюдение положенной процедуры приводит в том числе и к ничтожности заключенного соглашения, сказал Петерс.
Тонкости анализа конкуренции
Для безошибочного применения закона "О защите конкуренции" необходимо обладать не только хорошими юридическими знаниями, но и владеть экономическим анализом. О его важности для бизнеса говорила руководитель департамента прикладной экономики факультета экономических наук НИУ ВШЭ, Светлана Авдашева: "Примерно 10% решений ФАС отменялись в судах из-за того, что их специалисты неправильно анализировали состояние конкуренции, ошибочно определяли долю компании на рынке". Эксперт посетовала, что сами топ-менеджеры порой не знают азов этой темы: "На вопрос о том, как изменятся продажи вашего товара, если вы повысите цену на 10%, многие из них отвечают, что никак. Возникает в ответ другой резонный вопрос — почему же вы их тогда не повышаете прямо сейчас?".
Авдашева заявила, что невыгодность условий договора для части покупателей еще не означает автоматически ущемление их интересов: "Каким-то группам покупателей предприятие готово продать товар дешевле, но не всем". Спикер посоветовала предпринимателям взвешивать коммерческие выгоды и антимонопольные риски во время принятия бизнес-решений.
Тему анализа состояния конкуренции на товарном рынке поддержала и Мария Юсупова, советник практики "Антимонопольное право и закупки" ПАО Мегафон. Она сразу дала практический совет присутствующим: исключение хотя бы одного этапа при проведении исследования неправомерно, что подтверждается и судебной практикой. Например, если антимонопольный орган не определил барьеры входа на товарный рынок, то такой анализ службы признается неправомерным (дело № А03-1338/2012).
По общему правилу ФАС необходимо правильно задать: временной интервал, чтобы он включал срок проведения анализа и время совершения правонарушения, определить состав хозяйствующих субъектов, в том числе и потенциальных продавцов на рынке. Кроме того, нужно верно очертить продуктовые и географические границы рынка. Любой просчет в перечисленных этапах дает возможность оспорить итоговое решение антимонопольного органа. Так или иначе, в конечном итоге предпринимателям остается надеяться только на суд.
