АС МО сегодня поддержал нижестоящие суды, которые согласились с выводами ФНС о том, что ООО "Орифлэйм" использовало лицензионные отчисления иностранной материнской компании как инструмент незаконной налоговой оптимизации. Этот вывод базируется на том, что российское общество – не самостоятельное дочернее юрлицо, а представительство, а значит, косметический гигант платил сам себе, чтобы уменьшить налоговую базу в России. В кассационной инстанции юристы "Орифлэйма" попытались доказать несостоятельность такой логики, ссылаясь сразу на несколько законов.
Косметический гигант Oriflame Cosmetics S.A., зарегистрированный в Люксембурге, в России ведет прямые продажи через ООО "Орифлейм Косметикс". Выручка последней компании с 2005 года непрерывно росла. Она достигла пика (19,9 млрд руб.) в 2010 году, а в 2013–2014 годах снизилась. При этом, за исключением 2012 года, прибыли "Орифлэйм" не показывал.
Для своей деятельности он использует товарный знак Oriflame, коммерческое обозначение и ноу-хау прямых продаж. Все это является интеллектуальной собственностью Oriflame Cosmetics S. A., она передает их Oriflame holdings B.V., а затем по договору субконцессии права передаются российскому обществу. До октября 2010 года размер роялти российского "Орифлэйма" составлял 5 % от суммарной выручки, из которых 98,4 % шли Oriflame holdings B.V. Затем порядок оплаты был изменен: подразделение компании в РФ стало уплачивать за использование товарного знака Oriflame 2 % от инвойсной стоимости ввозимых товаров, за использование одноименного коммерческого обозначения 4 млн евро в год, а за ноу-хау прямых продаж – 20 млн евро в год.
Налоговая инспекция проверила деятельность "Орифлэйма" в 2009–2010 годах и обнаружила, что лицензионные отчисления за это время составили более 2 млрд руб. и были учтены в бухгалтерии как расходы. ФНС расценила это как инструмент налоговой оптимизации, который использовался для уменьшения базы налога на прибыль, необоснованного возмещения НДС из бюджета и вывода из-под юрисдикции РФ денежных средств, с которых и за рубежом не были уплачены налоги. А российский "Орифлэйм" инспекторы посчитали де-факто постоянным представительством Oriflame Cosmetics S.A.
В итоге столичное УФНС 31 марта 2014 года уменьшило на 2,6 млрд руб. сумму убытка, исчисленную при расчете базы по налогу на прибыль в 2009–2010 годах, доначислило 415 млн руб. неуплаченных или излишне возмещенных налогов и 164 млн руб. пеней. Общество обжаловало это решение внутри ведомства, но добилось лишь снижения цифр до 2 млрд, 382 млн и 155 млн руб. соответственно.
29 августа 2014 года "Орифлэйм Косметикс" обратилось в Арбитражный суд Москвы (дело № А40-138879/14-75-404). Налогоплательщик указал на то, что ФНС признала факт использования товарного знака и ноу-хау и не оспаривала его размеров, а претензии по другим основаниям неправомерны. Однако судья Александра Нагорная заняла сторону госоргана, признав, что заявитель не является самостоятельным юридическим лицом. Она определила это по двум признакам, перечисленным Президиумом ВАС в деле "Парекс-банка" о снятии "корпоративной вуали" (№ А40-21127/11). Во-первых, это представление клиентов, что они покупают товары в представительстве иностранной фирмы, а во-вторых, возможность клиентов совершать сделки по месту нахождения общества без прямого контакта с головным офисом.
Оба условия выполнены, пришла к выводу Нагорная. Она приняла к сведению мнение российских потребителей о том, что они обращаются в представительство Oriflame Cosmetics S.A. А в договоре коммерческой субконцессии Нагорная нашла также условие о том, что "Орифлэйм Косметикс" обязано оказывать дополнительные услуги, на которые клиент мог бы рассчитывать, приобретая товары у правообладателя, и это, по ее мнению, также говорит о том, что российское ООО – по факту лишь представительство. Об этом говорит и то, что оно не может самостоятельно формировать каталог товаров.
Суд принял во внимание и то, что некоторые работники российской "Орифлэйм Косметикс" занимали должности в Oriflame Cosmetics S.A. А компания Oriflame holdings B.V., по мнению судьи, служит для "транзитного" перечисления средств с целью ухода от налогов.
В итоге, с учетом убыточности заявителя, Нагорная сочла, что доказательств достаточно, чтобы "сорвать корпоративную вуаль" с "Орифлэйма" и отказать в его требованиях.
25 февраля 9-й ААС рассмотрел жалобу компании на решение АСГМ. Ведущий юрист фирмы "Пепеляев Групп" Владимир Воинов обращал внимание на внутреннюю переписку налоговиков, имеющуюся в деле, в которой они признают наличие интеллектуальной собственности, права на которую имеет Oriflame Cosmetics S.A. А значит, обязанность уплатить налог возникает в Люксембурге. Представитель ФНС Нина Ушакова парировала, что и в иностранную казну эти деньги не поступили, а этот факт имеет значение в свете соглашения между странами об избежании двойного налогообложения.
Воинов возражал, что в Люксембурге доходы внесены в налоговую базу, но не уплачены из-за обесценивания активов и перенесения убытков прошлых лет. А представители налоговой заявляли, что верить этой информации не стоит, потому что она следует из письма Oriflame Cosmetics S.A.
Воинов настаивал на неприменимости критериев из дела "Парекс-банка" и на том, что обоснованность расходов не может быть поставлена в зависимость от исхода деятельности (об этом говорит Пленум ВАС № 53 от 12 октября 2006 года). А Ушакова говорила о "симптоматичности" выплаты более 1 млрд руб. в год по лицензии при хронической убыточности, и судьи Елена Солопова, Наталья Окулова и Рашит Нагаев оказались с ней солидарны.
В своем постановлении они согласились с нижестоящей инстанцией в том, что "Орифлэйм" не является самостоятельным юрлицом. Наличие убытка судьи сочли одним из признаков необснованной налоговой выгоды. Отметили они и то, что общество не доказало факта уплаты в России или за ее пределами налогов "на суммы, передаваемые под видом роялти". При этом не имеют значения вопросы, использовались ли объекты интеллектуальной собственности и какая плата за это взималась, решила тройка.
"Орифлэйм" вновь не согласился с такими выводами, и сегодня доводы его жалобы выслушали судьи АС МО. Старший партнер "Пепеляев Групп" Андрей Никонов говорил, что дочерние предприятия в силу п. 2 ст. 6 Закона "Об ООО" контролируются головными точно так же, как и представительства, и по этому признаку отличать одни от вторых нельзя. Вместо этого следует использовать определения юрлица и представительства, данные в российском праве, и станет очевидно, что "Орифлэйм" – обособленная компания, говорил Никонов.
По его словам, инвесторы имеют выбор – создать в России представительство или хозяйственное общество. В первом случае они могут получать всю прибыль, и налогами в России она не облагается. Второй случай более обременителен с точки зрения обязательных платежей, но популярен среди инвесторов потому, что они могут ограничить свою ответственность, говорил Никонов.
Затем юрист перешел к вопросу восприятия клиентами "Орифлэйма" как филиала иностранной компании. По утверждению Никонова, как раз для этого и заключался договор субконцессии – чтобы российская фирма могла использовать чужие деловую репутацию и коммерческий опыт. Раскрывая тему использования интеллектуальной собственности, он напомнил о ст. 1032 ГК, согласно которой, пользователь обязан выполнять указания правообладателя (например, в части наполнения каталога).
Председательствующая судья Светлана Тетёркина поинтересовалась у Никонова, могут ли другие фирмы в России получить права на объекты интеллектуальной собственности. Юрист ответил отрицательно.
– Смысл предпринимательской деятельности – в извлечении прибыли. Исходя из этого, правообладатель заинтересован в том, чтобы заключать договоры с большим количеством лиц, – сказала судья. – Как это устроено в других странах?
– В основном – так же, через дочерние общества, – отвечал Никонов. – А налоговые органы предъявляют претензии лишь в случае нерыночной цены договора концессии.
Тетёркина продолжала:
– Суть претензий налогового органа в том, что работало дочернее общество, хотя можно было продавать товары без дополнительной платы как представительство. Если был бы филиал – были бы меньше расходы?
В ответ Никонов сослался на Соглашение между РФ и Нидерландами об избежании двойного налогообложения, согласно которому прибыль все равно считалась бы, словно действовало самостоятельное юрлицо. Но Тетёркина сочла, что представитель "Орифлэйма" "уходит от ответа", и раскритиковала его логику: "Значит, фирма сама себе должна роялти платить?"
С этим был согласен замначальника правового управления ФНС Кирилл Харитонов. Он повторил основные доводы инспекции, а затем вернулся к словам оппонента о рыночной цене. По мнению налоговика, говорить о ней нельзя, поскольку "Орифлэйм" единственный продает одноименные товары в России.
К Харитонову у Тетеркиной были уже другие вопросы:
– Вы понимаете, как будет обсуждаться это дело. Это не тренд на сегодня?
– У нас бывают подобные споры, но мы сами отказываемся от претензий, если получаем подтверждение тому, что налоги отчислены за рубежом. Здесь же они не платятся вообще.
– Как вы оцениваете, будет ли у дела политико-экономический резонанс?
– Нет, – был уверен Харитонов.
В заключение представитель "Орифлэйма" подчеркнул, что лицензионный договор налоговая не оспаривает, а ведь он заключается между двумя отдельными юрлицами. Никонов считает, что вопрос уплаты налога тоже не имеет отношения к спору, потому что в нем рассматривается необоснованность налоговой выгоды. А для того, чтобы ее опровергнуть, нужно лишь два факта: реальность деятельности и наличие деловой цели. Оба получили подтверждение в ходе судебного разбирательства, считает юрист, поэтому дело надо вернуть на новое рассмотрение. Однако эти доводы не возымели действия на судей, и они решили не изменять акты нижестоящих инстанций.
Евгений Тимофеев, руководитель налоговой практики Goltsblat BLP, считает, что дело "Орифлэйма" – повод поволноваться для инвесторов. Но чтобы предсказать последствия решения АС МО, нужно дождаться выхода мотивированного постановления, считает юрист. Однако уже сейчас, по мнению Тимофеева, есть тенденция, при которой применение или неприменение законов зависит от интереса налоговых органов.
Михаил Халецкий, старший юрист "Некторов, Савельев и партнеры", обращает внимание на противоречие в позиции ФНС: если допустить, что российская фирма является лишь представительством, то, значит, налог на прибыль должен уплачиваться за рубежом. А ФНС, наоборот, корректирует базу "Орифлэйма" по этому налогу. Халецкий отмечает, что иностранные инвесторы раньше успешно защищались против налоговой инспекции, однако теперь тенденция для них негативная. Он приводит в пример дело компании "Астеллас Фарма" (А40-155695/2012), которой не посчастливилось попасть в суд несколько позднее коллег по фармацевтическому цеху из "Берлин-Хеми" (А40-157543/2012). Факты одинаковые, а результат разный, оценивает Халецкий.
Наталья Чикунова из адвокатского бюро DS Law опасается, что все взаиморасчеты между иностранными компаниями и их российскими "дочками" теперь могут быть признаны получением необоснованной выгоды. Юрист отмечает, что в судах все чаще действует принцип "налоговой справедливости", когда ФНС побеждает даже со слабыми аргументами. Чикунова также с нетерпением ждет появления в картотеке мотивировки АС МО и возлагает надежды на экономколлегию Верховного суда, которая может пересмотреть дело.
