Патентные тролли делают деньги практически из воздуха, шантажируя компании исками о нарушении патентного законодательства, в расчете, что тем проще откупиться, чем тратиться на судебный процесс. "Право.Ru" рассказывает о докладе Stumping Patent Trolls on the Bridge to Innovation (Раздавить патентных троллей на мосту к инновациям), опубликованном на прошлой неделе американским Институтом прогрессивной политики (Progressive Policy Institute).
Patent Assertion Entity (PAE, Организация для защиты патентов) — это организация, созданная с целью защиты прав индивидуальных изобретателей. Но на деле такая защита часто оказывается лишь менее экстравагантным вариантом словосочетания "патентный троллинг", включающий использование слабых мест систем патентных прав и гражданских исков для получения выплат за действительные или выдуманные нарушения. "Патенты сформулированы настолько неопределенно, что трудно заранее сказать, нарушаются ли чьи-то права в том или ином случае. Если кто-то жалуется на нарушение своих прав, единственный способ разрешить противоречие — суд", — объясняет Фил Годберг из юрфирмы Shook Hardy & Bacon LLP.
Традиционный алгоритм действий таков: купить "спящий", т.е. неиспользуемый, патент, затем подождать, пока кто-то разработает похожую технологию, после чего подать иск о нарушении патентных прав. При этом тролли стараются заключить как можно больше досудебных соглашений, пусть даже на небольшие суммы. В одном случае PAE отправила более 8000 требований к потенциальным ответчикам, а в суд было подано всего 26 исков. И вот почему: по статистике после подачи иска PAE получает деньги только в 23% случаев, а если дело доходит до судебного разбирательства, для сравнения, в "здоровых" патентных делах истец выигрывает в 40% процессов.
В результате обильного питания тролли жиреют — компания Envision IP в апреле 2013 года в своем обзоре успешности патентных троллей перечисляет 14 "организаций, защищающих патенты", чьи акции торгуются на бирже, что подтверждает эффективность их бизнес-модели.
Немного истории
Первый успешный патентный тролль жил еще в XIX веке. Его звали Джордж Селден. В 1879 г. он подал патентную заявку на бензиновый автомобильный двигатель, но сумел оттянуть момент окончательной регистрации на 16 лет. Тем временем автомобильная отрасль выросла, и в 1895 г. ловушка захлопнулась; Селден заключил ряд лицензионных соглашений с автомобильными компаниями. Второй окружной суд США в 1911 г. поддержал его, указав, что Селден "всего лишь воспользовался задержками, которые допускал закон". За одним важным исключением — Генри Форд, решивший не поддаваться шантажу, выиграл процесс у Селдена.
Первая масштабная волна патентных исков случилась в 1880-е годы, когда были зарегистрированы десятки тысяч патентов на мелкие особенности известных технологий. Например, 6211 патентов на соху и плуг — "патентные акулы", как их тогда называли, тащили в суд фермеров, обвиняя их в использовании чужой технологии.
В ХХ веке первое место среди патентных троллей, по всей видимости, принадлежит Джерому Лемельсону, изобретателю, получившему около 600 патентов, начиная с середины столетия. Он сумел заработать около $1,3 млрд, используя трюк, придуманный Селденом (т.н. submarine patents, "подводные патенты" — заявленные, но полученные много лет спустя). Впрочем, сам Лемельсон всегда отрицал, что сознательно затягивал регистрацию патентов.
Современное прозвище — "патентный тролль" — основано на сказочном персонаже, который поджидает неосторожных путников, скрываясь под мостом, построенном кем-то другим, чтобы потребовать плату за проход. Своей популярностью прозвище обязано Питеру Деткину, использовавшему его в бытность свою корпоративным юристом Intel. В этом есть своя ирония, потому что сейчас Деткин известен как владелец примерно 20% компании Intellectual Ventures Management, которую многие считают как раз одним из патентных троллей.
Что лежит в основе
Фундамент такой практики заложила конституция США: в ней зафиксировано эксклюзивное право изобретателя на свое изобретение (на определенный срок). Кроме того, истцу не нужно доказывать, что нарушитель использовал чужую интеллектуальную собственность сознательно — достаточно показать, что ответчик импортировал или продавал продукт, созданный с использованием запатентованной технологии.
Авторы доклада из Progressive Policy Institute считают, что последняя волна исков стала возможной благодаря сочетанию трех основных факторов:
1. Возможности. В последнее время было зарегистрировано очень много новых изобретений, и большинство технологий используют множество патентов.
В 2010-2012 гг. подавалось в среднем 540 000 заявок на патенты в год, при том, что в 2000-2002 гг. — только 340 000 в год, а десятью годами ранее, в 1990-1992 — лишь 180 000 в год. Кроме того, сложные устройства и системы могут использовать буквально сотни тысяч патентов (в смартфоне, в среднем, их число доходит до 250 000).
2. Неопределенность формулировок. Описания запатентованных технологий настолько абстрактно сформулированы, что компания не в состоянии самостоятельно разобраться, нарушает ли она тот или иной патент, и где заканчивается один патент и начинается другой.
Отчасти это неизбежно — заявки сознательно составляются таким образом из опасения, что слишком детальное описание позволит обойти патент, изменив лишь незначительные особенности технологии. Законодательство допускает возможность отзыва чересчур обширного патента, но после 2001 г. требования для признания патента недействительным стали существенно жестче, что тоже сыграло на руку PAE.
Эта неопределенность — идеальная питательная среда для патентных троллей. Поскольку никто, в том числе и суд, не может сразу определить, нарушает ли та или иная технология чьи-то патентные права, PAE обычно находит подходящую формулировку иска. Хотя с середины 1990-х годов суды обычно проводят специальные предварительные слушания (т.н. "Markman hearings"), чтобы точно определить описанную в патенте технологию, ответчики, даже в случае благоприятного для них решения, бывают вынуждены потратить сотни тысяч долларов на юридическую поддержку.
3. Неравномерное распределение расходов и рисков.
Общая стоимость юридических услуг для ответчиков в патентных процессах в 2011 г. составила около $29 млрд (в 2005 г. — только около $7 млрд). Средняя сумма расходов на этапе подготовки к процессу составляет $1,6 млн, сам процесс — еще $2,8 млн, в случае, если на кону сумма в пределах от $1 млн до $25 млн. Кроме того, компании вынуждены открывать внутреннюю информацию, что создает риск утечки промышленных секретов, не говоря уже том, что сотрудники компании вынуждены отвлекаться от своих прямых обязанностей.
А вот истец практически ничем не рискует. Адвокатов PAE обычно нанимают на условиях гонорара выигрыша, поскольку такие компании ничего не производят; у них нет риска получить ответный иск, снизить производительность или потерять прибыль от запрета на продажи; репутационный ущерб им также безразличен. Поэтому, дождавшись момента, когда "их" технология станет широко использоваться, тролли грозят исками широкому кругу ответчиков, для которых поиск альтернативы уже будет слишком дорого стоить. Заваливая ответчиков исками, тролли заставляют их тратить огромные суммы на юридические услуги, стараясь сделать досудебное соглашение более привлекательным вариантом. Один такой истец-тролль даже объяснил прямым текстом свою ценовую политику — требовать на переговорах заметно меньше, чем истец потратил бы на защиту в суде.
Размер выкупа
Еще одним инструментом шантажа являются обеспечительные меры. Возьмем, например, иск, в 2006 г. едва не погубивший Blackberry. Дело развивалось по классическому сценарию. Компания NTP владела патентами, связанными с отправкой электронной почты по беспроводным сетям, но не использовала их. Когда в конце 1990-х годов несколько компаний стали предлагать этот сервис, NTP подала иск, в частности, против Research In Motion (RIM), производителя Blackberry. Присяжные встали на сторону истца, и суд запретил использование чужой технологии. NTP получил мощный аргумент в переговорах, и RIM пришлось заплатить $612,5 млн. — иначе бизнес просто бы разорился.
Предметы иска бывают самые разные. Один из троллей подал множество исков к онлайн-магазинам, утверждая, что владеет правами на технологию, использованную на их веб-сайтах — получения результатов поиска, не точно соответствующих запросу. Microsoft сообщил, что в среднем в любой отдельно взятый момент времени около 60 патентных претензий к нему ожидают рассмотрения в той или иной стадии, из-за чего компания вынуждена тратить десятки миллионов долларов ежегодно на юридическую поддержку. У Google, Blackberry, Earthlink и Red Hat расходы на адвокатов в гражданских исках выросли на 400% по сравнению с 2005 г.
Цена инноваций
Но если крупные компании еще способны противостоять натиску, то мелкие и средние — а их большинство — оказываются в очень уязвимой позиции. 55% бизнесов, ставших жертвами троллей, имеют прибыль менее $10 млн, а 82% — менее $100 млн. У них просто нет ресурсов для затяжных тяжб, и поэтому в большинстве случаев они вынуждены идти на досудебное соглашение. Даже если ответчик идет в суд и выигрывает, он все равно теряет время, которое можно было бы потратить на развитие.
Обычно в PAE объясняют, что судятся с благородной миссией — поддерживать изобретателей, неспособных защитить себя в борьбе с компаниями, ворующими изобретения. Однако, указывают авторы доклада, активность PAE на деле работает против инноваторов, потому что сдерживает венчурных капиталистов — те опасаются исков, в случае, если стартап окажется успешным, и вкладывают деньги со все возрастающей осторожностью. Ранее могущественная Федеральная торговая комиссия США (FTC) заявила, что, по ее мнению, PAE действуют не в интересах изобретателей, и в июне 2013 года объявила о намерении провести масштабное исследование влияния PAE на экономику в целом.
Обоюдоострые меры
Проблема еще и в том, что изначально перекосы в системе были созданы для того, чтобы уравнять шансы индивидуальных изобретателей, обычно не имеющих значительных ресурсов, и компаний, крадущих изобретения. В результате активность троллей влияет на инновации не только тем, что поощряет паразитизм, — выгоднее "выжимать" из патента все возможные доходы, чем заниматься воплощением следующей идеи, — но и провоцируя реакцию со стороны национальной правовой системы. В последние годы судами и законодателями был принят ряд решений, затрудняющих "непредусмотренное" использование механизма защиты патентных прав — но эти решения автоматически усложняют защиту прав и для "честных" обладателей патентов.
Таким было решение Верховного суда США по делу Ebay v. MercExchange, принятое в 2006 г. До этого дела суд почти автоматически принимал обеспечительные меры в интересах обладателя патента. Но ВС постановил, что истец должен сперва доказать, что такие обеспечительные меры необходимы, так же, как это издавна требовалось от истцов в других областях права. А именно, нужно показать, что а) был нанесен непоправимый ущерб, б) финансовой компенсации недостаточно, в) трудности, испытываемые истцом, требуют таких мер, и г) обеспечительные меры не повредят общественным интересам.
Стали строже требования к доказательствам объема ущерба. Ранее было принято, что минимальной выплатой должны быть 25% от прибыли, полученной от нарушения патентных прав. Но в деле Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp. Федеральный окружной суд США постановил, что обладатель патента должен показать адекватность запрошенной суммы роялти. Кроме того, теперь истец не может основывать свои требования на прибыльности продукта в целом, но одновременно нужно учитывать в расчетах наименьший элемент устройства, нарушающий патент. Скажем, если патент касается антенны в смартфоне, то нельзя апеллировать к прибыли от продажи смартфона целиком, а нужно учитывать лишь прибыль от антенны.
Все эти ограничения выглядят разумно, но проблема в том, что сложность современного права требует значительных ресурсов для качественной подготовки к процессу — а таких ресурсов может не быть у изобретателя, не связанного с крупной компанией. Из-за этого не только PAE стало труднее злоупотреблять правом, но и честным изобретателям защищать свои изобретения.
Что будет
На данный момент единственным существенным изменением американского патентного права стал America Invents Act, принятый в 2011 году (о нем писал Право.Ru). Этот закон, в частности, прекратил практику шантажа компаний с использованием допущенных последними мелких технических ошибок, например, указания на продукте номера патента с истекшим сроком действия. Но в последнее время представители всего политического спектра заявляют о решимости покончить с порочной практикой злоупотреблений системой. Месяц назад два сенатора, Патрик Лихи (один из авторов America Invents Act) и Майк Ли, — демократ и республиканец, соответственно, — опубликовали решительно и недипломатично сформулированное заявление о готовности реформировать патентное право, чтобы покончить со злоупотреблениями системой защиты патентных прав.
