НК не содержит императивного требования о ежегодном подтверждении налоговыми агентами нерезидентства их иностранных партнеров, судебная практика давно устоялась, но фискалы все равно приходят с требованием дать им больше документов и иногда празднуют победу. Решение в их пользу принял в 2014 году АС МОк, а ВАС его не успел отменить. Теперь вопрос, стоит ли сохранить в этом вопросе либеральный подход, изучит вторая кассация нового ВС. Эксперты ставят на то, что прежний подход устоит.
Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 по результатам выездной проверки ОАО "Авиакомпания "Сибирь" (бренд S7) за 2009–2010 годы начислила ей 1,4 млн руб. пени за неуплату налога на доходы иностранных лизинговых компаний, с помощью которых авиаперевозчик обновлял свой флот (три американские – IAI-III INC, Castle 2003-IB LLC, International Lease Finance Corporation, две ирландские – GY Aviation Lease 0906 Co., Cramington Aviation Limited и одна кипрская – Cramington Services Limited). Статья 312 Налогового кодекса требует от иностранной организации подтверждать свое нерезидентство в РФ российскому налоговому агенту, в роли которого в этом случае выступала "Сибирь", и в 2008 году такие сертификаты были предоставлены, но налоговикам этого не хватило. По их мнению, его надо предоставлять за каждый год, когда иностранная компания получает доход в России.
Арбитражный суд Москвы, куда обратилась авиакомпания, оспаривая решение налоговой, признал правоту заявителя (дело А40-14698/2013). Судья Яна Шудашова указала, что наличие сертификатов резидентства за более ранний период по сравнению с выплатой дохода никак не влияет на право избежания двойного налогообложения, предусмотренное нормами международных соглашений. А "Сибирь", получив сертификаты за 2008 год, подтвердила местонахождение своих партнеров, с которыми продолжила работать и в 2009 году. С этим согласилась и апелляционная инстанция, но в январе этого года Арбитражный суд Московского округа принял иное решение. Андрей Жуков, Наталья Буянова и Наталья Коротыгина постановили, что "Сибирь" должна была располагать соответствующими подтверждениями именно на момент выплаты дохода.
Судьи Высшего арбитражного суда – Сергей Никифоров, Елена Валявина и Сергей Сарбаш – успели рассмотреть жалобу "Сибири" и передать дело на рассмотрение президиума. В своем определении тройка сослалась на надзорные постановления от 6 февраля 2007 года № 13225/06 и от 29 мая 2007 года № 1646/07. По ним при наличии у налогового агента подтверждений местонахождения иностранных юридических лиц на территории других государств, датированных годом, предшествующим выплате дохода, у налогового органа отсутствуют основания для доначисления ему соответствующего налога, пеней и штрафа со ссылкой на отсутствие информации о нерезидентстве. Судьи ВАС также заметили, что инспекция не выясняла, изменилось ли местонахождение иностранных компаний-партнеров "Сибири" после 2008 года.
В надзоре дело рассмотреть не успели, а потому дело определением за подписью судьи Елены Зарубиной, в прошлом работавшей в ВАС, было передано в коллегию Верховного суда по экономическим спорам. Заседание по делу назначено на 17 сентября, а эксперты удивляются позиции АС МОк. Партнер налоговой практики адвокатского бюро "Линия права" Сергей Калинин напоминает, что по этому вопросу уже сложилась обширная судебная практика, в том числе и на уровне ВАС – в частности, он был предметом рассмотрения на президиуме в 2007 года по делу "Бизнес Ньюс Медиа", издателя газеты "Ведомости" (А40-24157/2011). Юрист налоговой практики юрфирмы VEGAS LEX Николай Рудоманов, в свою очередь, говорит и о письме Минфина от 14 апреля 2014 года № 03-08-РЗ/16905. В нем поясняется, что НК не содержит норм, ограничивающих период действия свидетельств налогового резидентства иностранных организаций, в связи с тем, что доходы иностранной организации не привязаны к налоговому периоду. Юрист коллегии адвокатов "Юков и партнеры" Юлий Ровинский также отмечает, что кодекс не содержит императивного требования о ежегодном подтверждении местонахождения иностранной организации. "При таких обстоятельствах судебная практика пошла либеральным по отношению к налогоплательщикам путем, – говорит он. – Она соответствует балансу частных и публичных интересов и, с одной стороны, исключает возможность для злоупотребления со стороны налогоплательщика, а с другой – освобождает его от ненужных хозяйственных издержек, связанных с необходимостью ежегодно получать подтверждение местонахождения иностранной организации".
Калинин считает, что с большой долей вероятности постановление первой кассации по "делу "Сибири" будет отменено". Рудоманов тоже думает, что вероятность появления новой судебной практики, с учетом существования ряда постановлений ВАС и позиции Минфина, крайне мала. Однако, опасается эксперт, подтверждающее решение Верховного суда чревато и негативными последствиями. Оно может привести к необоснованному применению соглашений об устранении двойного налогообложения, например, в ситуации, когда иностранная организация перерегистрируется в стране, с которой Россия не имеет таких договоренностей. А ответственность за правильность исчисления и удержания налога будет нести налоговый агент, то есть российская организация.
