Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда отменила постановление кассации Московского округа, которая встала на сторону банка в споре с ФНС из-за квалификации валютных сделок. Налоговики настаивали, что операции с деривативами, пусть даже они по форме и являются сделками купли-продажи, нельзя учитывать для целей налогообложения в упрощенном порядке и получать в итоге выгоду. Эксперты отмечают, что до сих пор судебная практика в этом вопросе складывалась в пользу налогоплательщиков.
Спор ООО КБ "Интеркоммерц" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по Москве (дело № А40-97501/2012), начавшийся два года назад, касался конверсионных сделок, которые он в 2008–2009 годах заключал с латвийским банком Akciju komercbanka Baltikums, ЗАО АКБ "Славянский Банк", ОАО КБ "Легион" и ОАО "Мособлбанк". Они осуществлялись как с поставкой валюты, так и без нее, а в последнем случае происходил "неттинг" – зачет взаимных требований и обязательств. При этом в своей учетной политике на эти годы банк оговорил, что для целей налогообложения по общему правилу заключенные банком поставочные сделки не относятся к финансовым инструментам срочных сделок (ФИСС) – последние классифицируются в момент их заключения. Политика также устанавливала, что в случае наличия на дату исполнения срочной сделки встречных однородных требований по другой операции их зачет не приводит к переклассификации сделки в ФИСС.
Однако налоговики, проверив сделки в 2012 году, пришли к выводу, что банк, по сути, проводил не срочные сделки купли-продажи валюты, а торговал деривативами на нее, осуществлял расчетные сделки или "сделки на разницу". А потому, по мнению людей из ФНС, льготный порядок признания убытков по налогу на прибыль тут применять нельзя и, значит, налоговая выгода, вытекающая из отрицательного итогового сальдо "не может быть признана правомерно полученной". В итоге "Интеркоммерц" был привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ – неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы. Банк, решили фискалы, недоплатил 15 млн руб. "Указанная неуплата налога образовалась в результате неправомерного учета для целей налогообложения финансовых результатов от совершения конверсионных сделок, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера)", – сделала вывод МИ ФНС-50 по Москве.
"Интеркоммерц" с этим не согласился. Но в вышестоящих налоговых органах обжаловать решение инспекции не удалось, и банк обратился в Арбитражный суд Москвы. Налоговая ссылалась на то, что стороны изначально согласовывали условие о неттинге, а потому, вытекало из этой позиции, спорные сделки надо классифицировать как операции с ФИСС. Однако, по мнению судьи Оксаны Паршуковой, это противоречит фактическим обстоятельствам дела. Согласно им, во всех спорных сделках объем прав и обязанностей сторон установлен как в отношении базисного актива, так и в отношении маржи. Что касается применения неттинга, то само по себе использование этого инструмента не означает, что банк обязательно оперировал деривативами. "По общему правилу зачет как гражданско-правовой способ прекращения обязательств может применяться по любым видам сделок, не включенным в перечень ст. 411 ГК, без изменения их правовой природы. Согласно позиции Минфина, допускающего возможность зачета (неттинга) в различных сделках, этот термин используется как элемент гражданско-правовой конструкции обязательства, а не элемент состава сделки с финансовыми инструментами срочных сделок", – объяснила судья.
Сослалась Паршукова на Минфин еще в одном вопросе. "Несмотря на то что до 2010 года налоговое законодательство не содержало нормы, запрещающей или обязывающей налогоплательщика производить переквалификацию сделки, условия которой изначально предусматривали поставку актива с отсрочкой исполнения, в расчетную при исполнении способами, отличными от надлежащего исполнения, Минфин разрешал налогоплательщикам не производить такую переквалификацию [если это было оговорено в его учетной политике]", – говорится в решении.
В итоге в ноябре 2012 года она удовлетворила требования банка о признании доначисления налогов неправомерным, 9-й арбитражный апелляционный суд оставил это решение без изменения, но ФАС Московского округа в мае прошлого года акты по делу отменил, а сам спор направил на новое рассмотрение. Судьи кассации – Татьяна Егорова, Наталья Коротыгина, Вера Черпухина – пришли к выводу, что нижестоящие инстанции не учли "всех доводов сторон относительно квалификации заключенных [банком] валютных сделок по критерию поставочности (беспоставочности) их базисного актива".
И в октябре 2013 года та же судья Паршукова признала правоту налоговой. Она исследовала конкретные сделки "Интеркоммерца" и обнаружила, что в операциях с Akciju komercbanka Baltikums временной интервал между согласованием условий прямой и обратной конверсионных сделок составил три минуты, а из распечаток переговоров следовало, что неттинг был ими согласован изначально. Во время другой сделки – со "Славянским банком" – согласование существенных условий прямой и обратной сделок происходило одновременно, а значит, по мнению судьи, неттинг также был согласован изначально, то есть в спорных операциях надо видеть ФИСС, учитывать отдельно, а потому доначисление налогов правомерно.
В декабре 9-й ААС оставил это решение без изменения, но в мае этого года кассация опять отменила акты по делу и приняла свое собственное постановление. Коллегия под председательством все той же Егоровой, но с Мариной Антоновой и Ольгой Шишовой отвергла вывод о значении факта изначального согласования неттинга. "Квалификация срочной сделки как поставочной или расчетной осуществляется на момент заключения сделки, исходя из [всех] прав и обязанностей сторон", – заметили судьи кассации и добавили, что налоговые органы фактически переквалифицировали сделки банка, хотя не имели на это права.
Кроме того, судьи добавили, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может быть оценена с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. "В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность", – подытожила тройка кассации.
Это заставило налоговую инспекцию обратиться с жалобой во вторую кассацию – Судебную коллегию ВС РФ по экономическим спорам. Этот спор стал первым налоговым делом, которое попало сюда не как "наследство" Высшего арбитражного суда, но по собственному усмотрению судей ВС. На рассмотрение 6 октября это дело передала Татьяна Завьялова, она и председательствовала 11 ноября на слушаниях. Кроме нее, в тройку входили Анатолий Першутов и Галина Попова.
На заседании Ирина Герус, представлявшая интересы налоговой, вновь говорила об отсутствии у банка разумных экономических причин для заключения спорных сделок. Она отмечала, что почти все они были убыточными. А главным аргументом ее оппонентов – Ирины Биказовой и Сергея Задоргина – было упоминание права банка самостоятельно квалифицировать сделки. Его впоследствии подтвердил и законодатель (закон от 25 ноября 2009 года № 281-ФЗ). Новая редакция п. 2 ст. 301 НК РФ устанавливает, что налогоплательщик вправе самостоятельно признавать сделки, условия которых предусматривают поставку базисного актива, или операцией с ФИСС, или сделкой на поставку с отсрочкой исполнения. Надо только установить соответствующие критерии в учетной политике.
Судья Завьялова, когда передавала дело во вторую кассацию, назвала в своем определении доводы налоговиков "заслуживающими внимания". И в итоге тройка приняла выгодное для ФНС решение – она оставила в силе акты первой инстанции и апелляции, принятые на втором круге рассмотрения дела.
Партнер налоговой практики адвокатского бюро "Линия права" Сергей Калинин отмечает, что занятая ВС позиция, к счастью, не будет влиять на нынешние налоговые отношения, так как она актуальна для периодов до 2010 года, в связи с упомянутым выше изменением п. 2 ст. 301 НК и с истечением трехлетнего срока, за который могут быть проведены налоговые проверки. А вот партнер юридической компании "Некторов, Савельев и партнеры" Егор Батанов считает, что определение тройки повлияет как на судебную практику в целом, так и на налоговые взаимоотношения. "Споры между налоговыми органами и налогоплательщиками, совершающими операции с деривативами, по вопросу квалификации заключенных сделок – явление довольно распространенное, в особенности для Московского и Северо-Западного округов, – объясняет он. – До сих пор практика в основном складывалась в пользу налогоплательщиков – как правило, налоговым органам было очень трудно доказать то, что срочные сделки изначально без намерения реальной поставки базового актива, а являлись только "сделкой на разницу".
А вообще Батанов удивлен, что это дело попало в ВС. По его словам, большая часть дел, где налоговики доказывают, что срочные сделки изначально заключались без намерения реальной поставки базового актива, а являлись только "сделкой на разницу", ведутся в плоскости оценки фактов. "Дело "Интеркоммерца" – не исключение, поэтому Батанову не было вполне ясно, почему именно этот спор привлек внимание второй кассации.
В мотивированном определении, которое было опубликовано в четверг на прошлой неделе, судьи ВС объяснили, чем постановление первой кассации обратило не себя внимание. "Суд кассационной инстанции вышел за пределы своих полномочий, допустив переоценку фактических обстоятельств дела и доказательств, представленных сторонами", – говорится в судебном акте судьи Завьяловой и ее коллег. Они пришли к выводу, что кассация Московского округа допустила "существенные нарушения норм права, влекущих отмену оспариваемого судебного акта".
А по сути дела, тройка ВС согласна с актами первой кассации и апелляции, принятыми на втором круге процесса. Относительно сути сделок коллегия согласилась, что спорные сделки изначально предусматривали беспоставочный характер, то есть были операциями с ФИСС. По поводу права банка самостоятельно квалифицировать свои сделки говорится, что это "не исключает возможности иной правовой оценки характера совершенных им финансовых операций на основе анализа первоначальных условий срочных сделок и механизма их исполнения". А такой анализ показывает, что права налоговая. Об этом, по мнению коллегии ВС, свидетельствуют в совокупности такие обстоятельства, как совпадение сторон сделки при покупке и продаже валюты, равенство их сумм, совпадение дат заключения сделок и валютирования, заключение сделок одновременно или с разрывом в несколько минут, неттинг по итогам с перечислением банком разницы между требованиями и обязательствами в адрес контрагентов.
