9-й арбитражный апелляционный суд обозначил Центробанку границы, в которых он может посягать на тайну связи. Судьи постановили, что регулятор может интересоваться почтовыми денежными переводами, а все остальные данные надо получать у операторов и провайдеров только через суд. Это новое слово в затянувшемся споре "Рамблера" и "Мэйл.ру" с ЦБ за право не выдавать чиновникам без решения суда данные, с кем переписывался клиент. Сначала апелляция и кассация оставили в силе штраф для "Рамблера", сославшись на недоказанность довода, что он не может выдать такую информацию, не нарушив тайну переписки пользователей. Однако в 9-м ААС требовать аналогичных доказательств от "Мэйл.ру" судьи не стали и серьезно раскритиковали чиновников за незаконное расширение своих полномочий.
В 2013 году у Федеральной службы по финансовым рынкам (с 1 сентября 2013 года стала Службой Банка России по финансовым рынкам) разгорелся конфликт с "МТС", "Мегафоном", "Рамблером" и "Мэйл.ру". Чиновники проводили камеральные проверки различных компаний, пытаясь выявить использование инсайдерской информации на торгах с акциями, а для этого у сотовых операторов и интернет-компаний просили данные на нескольких абонентов. У ОАО "МТС" госорган требовал данные на абонента с номером +7-916-449-07-97, у "Мегафона" – +7-926-282-81-07. От "Рамблер интернет холдинг" чиновники ждали информации об электронной почте daria-skok@rambler.ru, а от "Мэйл.ру" – 89265639453@mail.ru и 89269420112@mail.ru.
Однако компании, сославшись на гарантированную Конституцией тайну переговоров, отказались без решения суда удовлетворять полностью любопытство ревизоров (часть информации была предоставлена). Операторы связи не стали раскрывать детализацию счетов и IMEI телефонов (уникальный цифровой код), а интернет-холдинги – список "электронок", с владельцами которых общался их пользователь. Это не понравилось ФСФР, и каждая из компаний была оштрафована на 500 000 руб.
Конфликт перешел в суд, но единодушия среди судей не было. Сначала "МТС" и "Мегафон" проиграли в Арбитражном суде Москвы, но апелляция и кассация ситуацию исправили (дела А40-56142/2013 и А40-113991/2013). 9-й арбитражный апелляционный суд не согласился с АСГМ, что тайной связи являются лишь непосредственно тексты сообщений и стенограмма разговора, которые ФСФР не запрашивала. "Ни один закон не позволяет ФСФР России без судебного решения ограничивать права физлиц на тайну телефонных переговоров посредством получения детализации счета и IMEI", резюмировали судьи. Однако штраф для "Мегафона" оставили – он на шесть дней опоздал с ответом чиновникам на законные вопросы.
Иначе шли дела у интернет-холдингов. В АСГМ удача улыбнулась "Рамблеру" – 23 июля судья АСГМ Максим Кузин решил, что госорган зря оштрафовал компанию (дело А40-56844/2013). ФСФР не дала оценку доводам интернет-компании, что ее программно-аппаратный комплекс не позволяет выдать запрашиваемую информацию без вскрытия писем пользователя, то есть нарушения тайны переписки, объяснил судья. Но 9-й ААС и ФАС МО, отменяя положительное для "Рамблера" решение, высказали другое мнение. Они сочли недоказанными слова юристов "Рамблера", что алгоритм работы программно-аппаратного комплекса сервиса, не позволяет без вскрытия писем определить ящики пользователей, с которым вел переписку клиент. Это был один аргументов интернет-компании в ответе на запрос чиновников.
Позже всех добрался до суда холдинг "Мэйл.ру", который чиновники оштрафовали только в октябре 2013 года, то есть после своей победы над "Рамблером" в апелляции (дело А40-153867/2013). А отказное решение по заявлению "Мэйл.ру" судья АСГМ Гиви Папелишвили выносил уже после того, как по делу "Рамблера" высказалась кассация (упоминается в мотивировочной части). Во многом его решение повторяет постановление 9-й ААС по аналогичному спору: адреса электронной почты не персональные данные, так как при регистрации пользователь не обязан указывать свое имя, паспортные данные и телефон. Доказательств тому, что без вскрытия писем эти данные не получить, "Мэйл.ру" не представил, объяснял судья. Кроме того, "Мэйл.ру" не доказал, что не может перепрограммировать свою технику так, чтобы и тайну переписки не нарушить, и чиновникам ответить.
Апелляция не оценила стремление коллеги Папелишвили к единообразию судебной практики. Коллегия судей 9-й ААС под председательством Дмитрия Лепихина, которая разбирала спор с "Рамблером", 24 апреля решение АСГМ отменила, а на днях объяснила почему. Оказалось, судьи пришли к выводу, что само предписание ЦБ и последовавший за ним штраф были незаконными, так как чиновники не мотивировали свои требования применительно к сфере действия закона об инсайде. Дело в том, что чиновники были убеждены в своем праве без суда требовать от интернет-компаний адреса электронной почты, даже если это потребует внедрение в переписку. Они относили это к "иной охранямой законом тайне", право на получение которой по закону об инсайде у ЦБ есть. Коллегия судей 9-й ААС с этим не согласилась, отметив, что по закону об инсайде (п.1 ст.2) "под инсайдерской информацией понимается тайна связи в части информации о почтовых переводах денежных средств".
"Расширительное толкование норм публичного права недопустимо. Следовательно, административный орган вправе истребовать у [компании] сведения, составляющие тайну связи, лишь в части информации о почтовых переводах денежных средств, – заявили судьи. – Закон об инсайде отличает тайну связи от иной охраняемой законом тайны (п.1 ст.2, ч.1 ст.16) и недопустимо под тайной связи, отличной от информации о почтовых переводах денежных средств, понимать иную охраняемую законом тайну". В то же время судьи не нашли в предписании ЦБ подтверждения тому, что адреса электронной почты являются данными о почтовых переводах денежных средств или имеют отношение к ним. Для исполнения предписания компании требовалось решение суда, получить которое ЦБ не пытался и не обращался в правоохранительные органы, заключили судьи, сославшись на ст.23 Конституции и ст.63 ФЗ "О связи" (тайна переписки, связи).
Решения в пользу чиновников по делу "Рамблера" судьи 9-й ААС отказались принимать во внимание. Дело в том, что "Рамблер" не обосновал отказ в предоставлении информации ссылкой на то, что информацию невозможно представить без доступа к электронным сообщениям, а "Мэйл.ру" это сделал, написала апелляция. "Следовательно, дела неидентичны", – резюмировали судьи.
****
Юрист из адвокатского бюро "Линия права" Александр Дондоков и патентный поверенный из "Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры" Дмитрий Маркин считают логичным толкование апелляции нормы закона об инсайде о полномочиях ЦБ в получении информации. "Суд верно разделил понятия "тайна связи" и "иная охраняемая законом тайна"", – говорит Маркин и напоминает, что ФАС МО по делу "МТС" vs ФСФР уже отмечал, что к "тайне связи" относятся данные не только из самого разговора, но и любые иные сведения передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью аппаратуры связи. Кассация тогда сделала вывод, что для получения такой информации необходимо решение суда. Однако в случае с "Мэйл.ру" ЦБ не воспользовался правом на обращение в правоохранительные органы или в суд. Поэтому, считает Маркин, основания для отмены этого постановления 9ААС отсутствуют. С таким прогнозом не согласен Дондоков. "Апелляционный суд фактически сделал вывод, что сведения об адресах электронной почты как составляющие тайну связи не относятся к иным видам охраняемой законом тайны, соответственно не должны предоставляться. ФАС МО в деле "Рамблера" высказал иную позицию, по которой сведения об электронных адресах не относятся к тайне связи, – говорит юрист из "Линии права". – Режим тайны связи кассационный суд распространил только на информацию, содержащуюся в самих электронных сообщениях. С учетом этого, риск отмены решения постановления апелляции по делу "Мэйла" существует".
Руководитель практики разрешения споров и медиации "Пепеляев Групп" Юрий Воробьев называет позицию суда "достаточно осторожной в плане применения нормы права, но и вполне обоснованной". "Судом фактически не дается правового анализа возможности/невозможности истребовать определенную информацию. Суд в первую очередь обосновал свою позицию тем, что взыскание штрафа за невыполнение недостаточно обоснованного требования госоргана не является законным. Этот подход суда несколько снижает прецедентную значимость постановления, поскольку дает госорганам ориентиры в отношении формального содержания их требований, которые должны соблюдаться", – говорит Воробьев, отмечая, что такой подход применялся неоднократно и в отношении споров с налоговыми органами. По этой причине, считает он, есть все шансы, чтобы постановление "устояло" в кассации. Татьяна Кормилицына, руководитель нижегородского представительства Юридической группы "Яковлев и Партнеры" тоже уверена, что кассация не отменит это постановление. "Полагаю, что подход ЦБ в вопросе привлечения к ответственности по указанной категории запросов вряд ли изменится. Измениться должен подход лиц, предоставляющих информацию", – говорит она. Кормилицына обращает внимание на сложившуюся тенденцию: практика по таким спорам начинает формироваться в пользу привлекаемого лица, правда, пока зависит от мотивов отказа в предоставлении информации.
Соглашаются юристы и с мнением судей о том, что есть серьезные отличия в делах "Рамблера" и "Мэйл.ру" против ЦБ. "Их фабула отличается характером ответа, который дает лицо, привлекаемое к административной ответственности. При этом практика мотивированного отказа в производстве по делам об административных правонарушениях сложилась достаточно давно. Простой, ничем не мотивированный отказ в предоставлении информации часто рассматривается судом не в пользу привлекаемого лица, например, при рассмотрении дел о непредоставлении документов по требованию налогового органа", – говорит Кормилицына. Воробьев из "Пепеляев групп" в свою очередь отмечает, что суд изначально "индивидуализировал" спор с "Мэйлом", переведя его в плоскость невыполнения госорганом в конкретном документе положений закона об обосновании своего требования. Между тем, в споре "Рамблера" позиция компании изначально не была основана на немотивированности полученного требования (по крайней мере, так увидели это различие судьи 9ААС).
