Антимонопольщики по заявлению проигравшего участника признали незаконным тендер "Газпрома" на строительство газопровода Починки – Анапа, предписали отменить его итоги и устранить нарушения. Антимонопольщиков не устроила закрытость процедуры. Заказчик обжаловал акты госоргана в суде, и две инстанции согласились в том, что он не нарушал закон и предусмотрел порядок оценки и сопоставления заявок. Однако АС МО отменил акты двух судов. Из их постановления ясно, почему.
В 2014 году "Газпром инвест" провел тендер на строительство 191,5 км газопровода Починки – Анапа ("Южный коридор"). Участие в нем приняли две компании: "Стройгазконсалтинг" Зияда Манасира и "Стройтрансгаз" (ранее его мажоритарным акционером был Геннадий Тимченко, а затем 100 % акций приобрел "Алкор Холдингс Лимитед"). Цена заявок составила 16,9 и 17,7 млрд руб. соответственно, однако победила компания, предложившая большую стоимость работ. 27 марта 2014 года "Стройгазконсалтинг" пожаловался в ФАС на заказчика закупки, указав, что его документация не содержит порядка оценки и сопоставления заявок.
В этот же день, 27 марта, "Газпром" заключил договор со "Стройтрансгазом", а 7 апреля ФАС выдала предписание об отмене итогового протокола и продлении срока подачи заявок, а также потребовала привести в документации количественную методику оценки критериев. Служба сочла, что заказчик не выполнил ч. 6 ст. 3 Закона о закупках (эта норма закрепляет, что требования к участникам и критерии оценки их предложений должны быть равные). Еще антимонопольщики увидели нарушение п. 13 ч. 10 ст. 4, поскольку документация не содержала порядка оценки и сопоставления заявок.
"Газпром инвест" успешно обжаловал решение ФАС в Арбитражном суде Москвы (дело № А40-4245/2014). Судья Мария Кастальская согласилась с заявителем в том, что он не нарушал закона о закупках и описал порядок оценки заявок. В подтверждение своих выводов Кастальская процитировала п. 2.9.13 документации тендера: "В рамках оценочной стадии организатор с привлечением для проведения оценки экспертов оценивает и сопоставляет заявки на участие в запросе предложений и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика".
В 9-м Арбитражном апелляционном суде, где ФАС обжаловала решение Кастальской, юрист антимонопольной службы говорил, что "Газпром инвест" использовал внутренние "Методику и критерии оценки заявок на участие в запросе предложений", которые не входят в состав документации. А юрист "Газпром инвеста" протестовал против "вмешательства в гражданский оборот", когда договор с победителем уже заключен. 17 ноября судьи апелляции отказали в удовлетворении жалобы. В своем постановлении они выразили солидарность с первой инстанцией. В нем также отмечено, что закон о закупках не требует указывать величины значимости критериев.
Госорган вновь подал жалобу, которую рассмотрел АС Московского округа. Юрист ФАС Максим Селиванов убеждал тройку судей в том, что документация не регламентирует оценку заявок: "Там есть "А", но нет "Б" – то есть заявлено, что проводится такая-то процедура, но не раскрывается, в чем именно она состоит".
Представитель "Газпром Инвеста" Кирилл Чоракаев возражал: заказчик ничего не нарушал, потому что закон регламентирует запрос предложений куда менее жестко, чем аукцион или конкурс. А Виктор Павлючук, представитель "Стройтрансгаза", настаивал на том, что предписание антимонопольщиков "юридически невыполнимо", потому что основные работы по договору уже завершены. Павлючук также отметил, что представители "Стройгазконсалтинга", интересы которого защищает ФАС, на заседания не ходят.
А Сергей Крекотнев, Ольга Дудкина и Ирина Туболец решили акты нижестоящих судов отменить и отказать заявителю в признании предписания недействительным. 27 мая было опубликовано постановление АС МО, в котором судьи изложили свои мотивы.
Они констатировали, что закон "О закупках" является рамочным и не регулирует всего комплекса возникающих правоотношений, которые находятся в стадии развития и формирования. Если закон не требует указывать порядок расчета баллов и определять значимость критериев, это не значит, что организаторы торгов могут этого не делать, процитировали судьи позицию Президиума ВАС, выраженную в постановлении № 3323/13 от 18 февраля 2014 г. по делу А40-121924/11.
Критерии и порядок расчета надо указывать, потому что это соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, поддерживает конкуренцию. А отсутствие этих данных "может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов", – написали судьи.
Изучив обстоятельства спорной закупки "Газпром инвеста", они пришли к выводу, что заказчик сопоставлял заявки в порядке, не указанном в документации. Стоимость работ он вообще не сравнивал. Это и привело к тому, что "Стройтрансгаз", несмотря на большую цену договора, получил самый высокий балл.
Освещая этот судебный процесс, "Ведомости" цитировали слова человека, близкого к одной из сторон, о том, что "Стройгазконсалтинг" уже не борется за контракт. Неизвестный комментатор говорит, что спор ведется между "Газпромом" и антимонопольной службой, которой важно показать, что ее предписания имеют законные основания. Если суд будет всякий раз отменять решения ФАС, то она "потеряет вес", утверждает собеседник "Ведомостей".
Алексей Костоваров, старший юрист адвокатского бюро "Линия права", обращает внимание на то, что АС МО проигнорировал факт исполнения договора, заключенного по итогам закупки, хотя, как правило, в подобных спорах этот факт становится определяющим. Партнер "Инфралекс" Артем Кукин отмечает, что ФАС сейчас стремится исследовать процедуры закупок по существу, а не формально. Нижестоящие суды не всегда соглашаются с такой позицией госоргана, поэтому их практика противоречива. Кукин полагает, что в таких обстоятельствах решение кассации, признавшей правоту ФАС, является ее серьезной победой.
