Именно в 2017 году развернулись основные баталии по делу о крупнейшем в России картеле – в нем участвовало более 90 компаний, а общая сумма начальной цены контракта перевалила за 3,5 млрд руб. Кроме того, в прошлом году ВС подчеркнул: произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок недопустим и ФАС не может навязывать бизнесу свое видение процедуры организации торгов и критериев определения победителей.
АК "Алроса" vs ФАС
"Алроса" провела тендер на строительство 153-километровой автомобильной дороги для тяжелого и крупногабаритного транспорта. Проект требовал больших затрат: начальная стоимость работ составляла больше 500 млн руб. по каждому лоту. Вскоре после проведения тендера компания "Петро-Хэхуа" пожаловалась на действия "Алросы" в ФАС. Жалобу признали необоснованной, но вместе с тем при проведении проверки обнаружили нарушения закона о закупках. В частности, в тендере потенциальному исполнителю запрещалось привлекать субподрядчиков, запрещалось коллективное участие, содержались требования о наличии определенных сотрудников в штате, а также необходимой для работ техники непосредственно у исполнителя. С момента создания юрлица, участвующего в тендере, должно было пройти не менее двух лет и фирмы не должно быть в реестре недобросовестных поставщиков "Алросы". Также в тендере не было указано, до какой даты его участники могут попросить предоставить им разъяснения, касающиеся предложения. Нарушения, которые нашла ФАС, на результаты тендера не повлияли, а потому антимонопольный орган не предписывал их устранить. Однако "Алроса" оспорила решение ФАС в суде. АСГМ, рассмотревший дело в первой инстанции, удовлетворить требования компании отказался, с ним согласились апелляция и кассация. ВС отменил решения нижестоящих судов и отправил дело на новое рассмотрение (№ А40-3315/2016). При этом ВС подчеркнул: произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на этот орган действующим законодательством (см. "Верховный суд ограничил антимонопольный контроль закупок").
"Требования к участникам закупки могут нарушать законодательство, если доказано: условие включено в документацию о закупках для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых процедур", – разъяснила советник АБ "Казаков и партнёры" Лина Тальцева. "Любые дополнительные требования к участникам закупки ограничивают круг потенциальных участников. Но это не является нарушением, если только такие ограничения не приводят к необоснованному ограничению конкуренции", – подтвердил руководитель Антимонопольной практики "ФБК Право" Сергей Ермоленко.
ООО "Газпром трансгаз Чайковский" vs ФАС
УФАС по Пермскому краю обнаружило у ООО "Газпром трансгаз Чайковский" нарушения в запросе предложений на ремонт легковых автомобилей по жалобе "Центра сервисного обслуживания". В частности, обществом не был соблюден порядок определения победителя тендера. УФАС выдала предписание провести запрос предложений заново, а также скорректировать правила закупок в ГК "Газпром": установить срок заключения договора с победителем не ранее 10 дней с момента размещения итогового протокола на сайте. ООО "Газпром трансгаз Чайковский" с таким решением не согласилось и обжаловало его, но проиграло в трех инстанциях, после чего обратилось в ВС. Тот установил: основания жалобы "Центра сервисного обслуживания" не содержатся в перечне ч. 10 ст. 3 закона о закупках, а значит, компания не могла обращаться по этому вопросу в ФАС. Она могла обратиться лишь в суд, что и сделала: в рамках дела № А50-10690/2016 ее требования были признаны несостоятельными. Поэтому ВС согласился с заявителем и признал решение и предписание ФАС в спорной части недействительными (№ А50-9299/2016). Это означает, что в корпоративных закупках отсутствует "тотальный контроль" со стороны антимонопольных органов, а ФАС не обладает законными полномочиями по произвольному вмешательству в процедуру проведения торгов и навязыванию бизнесу своего видения процедуры организации торгов и критериев определения победителей (см. "Экономколлегия обозначила пределы вмешательства ФАС в корпоративные закупки").
"ВС установил, что объем полномочий антимонопольного органа по вмешательству в закупки, проводимые в соответствии с 223-ФЗ, существенно меньше полномочий, которыми он обладает в силу 44-ФЗ и п. 4.2 ч. 1 ст. 23 закона о защите конкуренции", – сообщила юрист Антимонопольной практики "ФБК Право" Вероника Донаева. "Таким образом, ВС пришел к выводу, что не допускается установление нарушения ст. 17 закона о защите конкуренции в рамках сокращенной процедуры, предусмотренной ст. 18.1 закона о защите конкуренции", – подтвердила Тальцева.
Google vs ФАС
Еще в 2015 году "Яндекс" направил в ФАС заявление, в котором пожаловался на введенный Google запрет предустановки сервисов "Яндекса" на мобильных устройствах Fly, Explay и Prestigio на платформе Android. Согласно заявлению российской компании, Google, владея ОС Android, уже давно использует свое положение для продвижения сторонних сервисов. Например, доступ к магазину приложений Google Play, без которого практически невозможно продавать устройства на Android, производители могут получить только на условиях Google. В результате Google может ставить любые ограничения – вплоть до запрета на сотрудничество с конкурирующими сервисами. "Яндекс" считает, что у производителей и пользователей должен быть выбор, какой поиск по умолчанию будет установлен на их смартфонах и планшетах и какие сервисы им устанавливать по умолчанию.
ФАС признала, что Google злоупотребляет своим доминирующим положением, и предписала ему убрать пункт о запрете предустановки конкурирующих приложений из договоров с производителями смартфонов, уведомить пользователей о возможности самостоятельно сменить систему поиска, а также потребовала отвязать магазин Google Play от других сервисов. Кроме того, Google получил 438 млн руб. штрафа за нарушение антимонопольного законодательства.
Google пытался обжаловать это решение в судах: сначала в Арбитражном суде Москвы, потом в 9-м ААС, однако попытки корпорации успехом не увенчались. Рассматривая этот спор, арбитражный суд решил: если компания занимает доминирующее положение и, реализуя уникальный товар, навязывает иные программы, которые представлены разными производителями, она тем самым ограничивает конкуренцию (№ А40-240628/2015). "Арбитраж подтвердил, что в некоторых договорах Google с производителями указывалось, в отношении каких конкретно конкурентов установлены запреты и ограничения на размещения приложений. В некоторых случаях Google материально стимулировал производителей для установления подобного рода условий", – сообщил Ермоленко. ВС отказал Google в рассмотрении кассационной жалобы (см. "Верховный суд отказал Google в рассмотрении жалобы к ФАС").
В апреле 2017 года ФАС и Google заключили мировое соглашение, по которому корпорация отказывалась от эксклюзивности своих приложений на ОС Android, обязалась разработать окно выбора поисковой системы для пользователей, которая будет использоваться по умолчанию, и уплатить штраф (см. "Google заключил мировое соглашение с ФАС по делу о конкуренции").
"Таким образом, Россия стала первой страной, в которой Google согласился изменить условия предустановки приложений на платформе Android", – отметила юрист ЮБ "Мозго и партнёры" Мария Белова.
ООО "Башкирдорстрой" vs ФАС
Государственный комитет Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству провел открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги. В январе 2017 года ФАС, рассмотрев жалобу одного из участников конкурса на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, аннулировала конкурс. Антимонопольный орган установил, что концессии с полным возмещением расходов из бюджета субъекта РФ незаконны, т. к. противоречат ч. 13 ст. 3 закона о концессиях.
Госкомитет Башкирии и победитель конкурса обжаловали решение и предписание ФАС в суде, но АСГМ поддержал ФАС (см. "АСГМ признал госзакупкой один из главных видов концессий"). Однако в сентябре 2017 года 9-й арбитражный апелляционный суд отменил решение ФАС в части признания Госкомитета Башкирии нарушившим ч. 13 ст. 3 закона о концессиях, установив, что закон о концессиях не предусматривает никаких ограничений по размеру платы концедента. Пока ФАС не подала кассационную жалобу (№ А40-31275/2017).
"Примечательно, что суд в своем решении установил: поскольку проект по строительству автомобильной дороги является социально значимым для Башкортостана, оспариваемое решение ФАС нарушило права и законные интересы республики. При этом аннулирование конкурса нанесло существенный материальный ущерб региону", – рассказала руководитель антимонопольной практики Linklaters CIS Евгения Рахманина. "Это решение, безусловно, положительно повлияет на значительное число проектов, реализуемых федеральными и региональными органами исполнительной власти по схожей модели", – уверен партнер, руководитель офиса в Санкт-Петербурге "Иванян и партнеры" Алексей Козьяков, который представлял ООО "Башкирдорстрой" в апелляции.
ООО "ЭЛИТА", ООО "ОверСтиль", ООО "Росс Профит", ООО "ПШО "Южанка" и другие vs ФАС
В 2016 году ФАС вынесла решение, которым признала более 90 компаний участниками картеля, целью которого было поддержание цен на торгах по закупке вещевого имущества. Общая сумма начальной цены контракта составила более 3,5 млрд руб., а общая сумма штрафов перевалила за 606 млн руб.
Основные баталии по этому делу развернулись именно в 2017 году, когда спор попал в АСГМ, который встал на сторону ФАС. Однако уже в октябре 2017 года 9-й арбитражный апелляционный суд признал решение ФАС незаконным. При этом в апелляцию обратилась лишь часть компаний, которые оспаривали решение ФАС в первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не отменял решение ФАС в полном объеме, а вынес свое постановление только в отношении компаний, которые подавали апелляционные жалобы (№ А40-175855/2016). "Участники процесса уже обсуждают: получается, те компании, которые повели себя пассивно, де-юре останутся членами картеля, а те, кто выиграл в апелляции, – нет", – сообщил партнер "Мозго и партнеры" Антон Шаматонов.
Этот спор еще не завершен окончательно: ФАС планировала подавать кассационную жалобу, а арбитражные суды уже начали отменять вынесенные ФАС постановления о наложении административных штрафов.
"Если вышестоящие суды встанут на сторону ФАС, они по сути воплотят в жизнь известный принцип НОНД – "нет оснований не доверять", – когда в отсутствие однозначных доказательств суды поддерживают госорган. Если же суды укажут ФАС на недостатки процедуры и доказательственной базы, то есть вероятность, что качество работы антимонопольного органа в этой сфере повысится", – считает Шаматонов.
