Недавно экономколлегия ВС опубликовала полный текст определения о том, можно ли применять льготную налоговую ставку по сверхнормативным процентам при "тонкой капитализации" в деле “СУЭК-Кузбасса”, который контролирует Андрей Мельниченко. Его называют главным акционером крупнейшей "Сибирской угольной энергетической компании" (ОАО "СУЭК"), в которую и входит "СУЭК-Кузбасс". Также Мельниченко является основным владельцем крупного производителя удобрений "ЕвроХим" и "Сибирской генерирующей компании".
В споре № А27-25564/2015 суды разбирались в отношениях "СУЭК-Кузбасса" и офшора Suek PLC (Кипр). Он владел ей опосредованно (через ОАО "СУЭК") и финансировал ее с помощью займов. Проценты по таким займам законодательно ограничены, чтобы их нельзя было использовать для ухода от налогов. Это делается по той причине, что проценты по займам являются расходами и уменьшают базу налога на прибыль. Если компания использует в работе в основном заемные, а не собственные средства и платит большие проценты, то такие проценты вычитаются из прибыли, чтобы посчитать налог. В итоге может оказаться, что фирма вообще не получила прибыли или работала в убыток, а значит, и налога на прибыль она не заплатит. Но сам холдинг окажется в плюсе, ведь заем выдается от одной зависимой компании другой. Такая схема является незаконной налоговой оптимизацией. Чтобы ей препятствовать, предельные проценты переквалифицируют в дивиденды, которые облагаются налогом на прибыль.
Превышение произошло и в случае "СУЭК-Кузбасса": его "лишние" проценты по займу в 2013 году составили 232,7 млн руб. (сумма займа в актах не указана). Их переквалифицировали в дивиденды, но остался вопрос, по какой ставке облагать спорную сумму, – общей 10%-ной или льготной 5%-ной. Согласно российско-кипрскому соглашению, пониженная ставка применяется для инвесторов, которые прямо участвуют в капитале "дочки" на сумму не менее €10 000. А Suek PLC владело "СУЭК-Кузбассом" косвенно. В итоге в 2015 году ведомство доначислило 23,2 млн руб. налога на прибыль и 9,5 млн руб. пеней и штрафов.
Российская компания отправилась обжаловать это решение, но суды встали на сторону налоговой. Нет прямого участия – нет и права на льготу, согласились три инстанции. А переквалификация процентов в дивиденды не меняет статуса заимодавца и заемщика, решили они.
Инвестиции – это не только вклад в уставный капитал
С корпоративной точки зрения офшор нельзя назвать прямым участником "СУЭК-Кузбасса", указала экономколлегия. Но фактически иностранная компания инвестировала в российский бизнес, а потом ее лишили права на льготу, лишь потому что финансовые отношения не были оформлены как акционерные.
Если доход по займу приравнивается к дивидендам, то и сам заем надо расценивать как вклад в капитал в целях налогообложения трансграничных дивидендов. Как указала "тройка" Верховного суда, об этом говорят пункт 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 НК РФ от 16 февраля 2017 года, и Комментарии к Модельной (типовой) конвенции ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) по налогам на доходы и капитал.
"Если доход по займу приравнивается к дивидендам, то и сам заем надо расценивать как вклад в капитал", – экономколлегия ВС
С такими наставлениями "тройка" ВС под председательством Татьяны Завьяловой отправила спор на новое рассмотрение. Кроме прочего, она предписала нижестоящей инстанции выяснить, кто является фактическим получателем дохода.
Определение ценно тем, что там применили п. 14 Обзора от 16 февраля 2017 года и Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, говорит партнер Taxology Алексей Артюх. По его словам, ВС подчеркнул, что Комментарии можно использовать как дополнительное средство толкования международных договоров, которые заключены в соответствии с Конвенцией.
Победа, но не абсолютная
Дело "СУЭК-Кузбасса" можно назвать новым этапом развития в практике применения правил "тонкой капитализации", говорит старший юрист Taxadvisor Виктор Андреев. Предыдущий акт, который установил принципиально новые подходы, принял в 2011 году Президиум ВАС по делу "Северного Кузбасса" (№ А27-7455/2010). Тогда, рассказывает Андреев, практика ужесточилась по отношению к налогоплательщикам, а дело "СУЭК-Кузбасса" дает им надежду на смягчение.
По словам Андреева, экономколлегия недавно разобралась в двух похожих спорах. Жалобу компании "Каширский двор-Северянин" приняли и планируют рассмотреть 4 апреля 2018 года (№ А40-176513/2016). Аналогичное обращение "Радиус-Сервиса" было отклонено (№ А50-17405/2016). Поскольку ранее были переданы два аналогичных дела, "Радиус-Сервис" подал жалобу на имя зампреда ВС Олега Свириденко, знает Артюх. Подобные прецеденты, когда председатель экономколлегии исправлял ошибки подчиненных, уже есть. Например, в 2017 году Свириденко передал на рассмотрение жалобу "Делового центра", которую ранее экономколлегия отказалась принять (дело № А26-3613/2015).
Но не стоит считать определение по делу "СУЭК-Кузбасса" абсолютной победой налогоплательщика из-за предписания проверить, кто является фактическим получателем дохода, говорит ведущий юрисконсульт департамента налогового консалтинга "ФБК Право" Сергей Горохов. Это нужно для того, чтобы понять, реально ли привлекались иностранные инвестиции или всего лишь создавались условия для льготного налогообложения. "Велика вероятность, что действительным получателем дохода признают ОАО "СУЭК", – делится Горохов. – Тогда придется уплатить дивиденды по ставке для российских компаний". По его словам, это может быть 0% или 9% в зависимости от истории формирования корпоративной структуры.