Виталий Калятин, главный юрист ГК «Роснано» по интеллектуальной собственности, рассказал об изменениях в законодательстве, над которыми сейчас идет работа и принятие которых можно ожидать в ближайшем будущем. «Законопроектов, которые регулируют эту сферу, очень много, но я расскажу о нескольких, которые имеют достаточно высокие шансы на принятие», – начал он.
Новые законы и постановление Пленума ВС
Первой из таких инициатив Калятин выделил законопроект о географических указаниях. «Проект активно поддерживается, и его, скорее всего, примут. Он упрощает процесс регистрации объекта интеллектуальной собственности, ведь географическое указание – это отражение специфических свойств товара и его репутация, и здесь нет исключительности характеристик, которые требуются для наименования места происхождения товара (НМПТ)», – пояснил юрист. Но с этим, по словам эксперта, возникает одна проблема: в чем смысл разграничения географического указания и НМПТ? «Работа над законопроектом продолжается, и, возможно, это разграничение еще появится. В целом это достаточно полезная новелла, но, с другой стороны, не очень понятно, зачем она нужна», – заявил Калятин.
Также Калятин рассказал о законопроекте о программах для ЭВМ и базах данных, который вводит новые виды договоров об оказании информационных услуг. Норма договора об оказании информационных услуг раскрывается на два вида – когда предоставляется доступ к информации и так называемые «облачные» услуги. «Неожиданно в этой части появилось сильное противодействие: люди говорят, что эта норма не нужна, что все и так понятно», – рассказал эксперт. Этот же законопроект, по его словам, уточняет терминологию. Появляется несколько определений для терминов, имеющих значение для защиты программ ЭВМ: понятие исходного текста, объектного кода, аудиовизуального изображения, порождаемого компьютерными программами, и так далее.
А в ст. 1261 ГК о программах для ЭВМ вводится понятие «версии». «В чем смысл? Во-первых, закон устанавливает, что автор программ для ЭВМ имеет право на все версии программы: это упрощает защиту своих прав. Во-вторых, это упрощение для пользователей. ГК в новой версии говорит, что пользователь программы имеет право на использование всех версий, которые возникают в процессе обновления. Если правообладатель предоставляет обновление, то он предоставляет и право на использование новой версии программы», – объяснил новеллу Калятин.
Еще одна инициатива, которая находится в разработке, – законопроект о долевом обладании правами в интеллектуальной собственности. По задумке, появится возможность распоряжения долей в праве и установления порядка распоряжения этой долей. Кроме того, разрешается вопрос о распределении расходов, осуществляемых в интересах правообладателей. Наконец, новелла также предполагает установление преимущественного права покупки доли в праве. «Вводится не так много норм, но они решают все основные вопросы о долевом обладании правом», – заявил эксперт.
Помимо непосредственно законодательных инициатив, Калятин анонсировал постановление Пленума Верховного суда, которое готовится «уже не один год», а теперь этот процесс вышел на «финальную стадию», и уже в начале 2019 года, «вероятно, будет рассматриваться на Пленуме». «Документ очень объёмный, он включает в себя все разъяснения, которые высшие суды давали за советскую и российскую историю. Революционных изменений там немного, но есть значительное количество решений практических вопросов, разъяснений, которых требует практика», – подчеркнул Калятин.
Как бороться с контрафактом?
В законе выделяется два вида нарушения интеллектуальной собственности – это параллельный импорт и контрафакт. Во многом позиция судов и ведомств сильно отличается, и с контрафактом проще бороться, чем с параллельным импортом, рассказал Борис Малахов, партнер Lidings.
Даже с точки зрения закона, а особенно с точки зрения практики, подход к этим видам нарушений значительно отличается. В отношении контрафакта мы имеем большую озабоченность: его принято считать серьезным публичным правонарушением, поэтому его продажа активно пресекается с помощью даже уголовной ответственности.
В то же время параллельный импорт – вопрос больше коммерческий. Образно говоря, это нарушение дистрибуторской схемы. Поэтому часто такое доктринальное и фактическое различие этих двух режимов заставляет нас по-разному на них реагировать.
Таможня выявляет все больше и больше контрафакта – то есть неоригинальных товаров с товарным знаком, нанесенным не правообладателем. По словам юриста, за первое полугодие 2018 года на таможне выявили контрафакта больше, чем за весь 2017 год. И прежде чем бороться с контрафактом и параллельным импортом, нужно определить, с каким именно нарушением ведется борьба. Для этого можно применять различные методы: Малахов, например, использует так называемое «правило Abibas». «Любые попытки изменить оригинальный бренд – это верный признак контрафакта», – объяснил он.
Определяя способ противодействия нарушения прав на товарный знак, Малахов призвал давать оценку бренду, объему и серьезности нарушения, оценивать бюджет на юридические и временные расходы, правильно выбирать тактику между быстротой, компенсацией и сильным прецедентом и обращаться к превентивным мерам. Например, к регистрации бренда, мониторингу правонарушений, услугам службы поддержки и прочим.
Говоря о способах защиты своих прав, Малахов отметил судебный порядок. «В моем понимании суд – самый эффективный способ защиты своих интеллектуальных прав. Но чаще всего именно судебное разбирательство стоит дороже всего». По словам Малахова, у обращения в суд есть и другие минусы. Например, сложно истребовать информацию об объемах нарушений, а единого подхода по этому вопросу в судебной практике нет.
«Мне не совсем понятно, зачем бизнес обращается в антимонопольную службу за защитой своих прав. ФАС не столь заинтересована в защите конкретных экономических интересов правообладателя, особенно когда речь идет о параллельном импорте. Но через ФАС очень удобно истребовать информацию об объемах нарушений из торговых сетей. Обращаться к ним хорошо, если вы хотите большого спора на большие деньги», – поделился опытом юрист.
| Контрафакт | Параллельный импорт | Усилия | Сроки | Компенсация | Арест товара | Истребование информации | Предсказуемость | |
| Суд | ||||||||
| ФАС | ||||||||
| Таможня | ||||||||
| РПН | ||||||||
| Полиция |
Таблица: зеленый цвет показывает эффективность выбранного способа по определенному критерию по мнению эксперта, красный – напротив, неэффективность.
Таможня, рассказал Малахов, рассматривает очень узкую категорию дел. «Ваша задача (как правообладателя) – убедить таможню в том, что речь идет о чистом контрафакте, а не о параллельном импорте. Иначе таможня никогда не возбудит дело, их цель – защитить публичный порядок от контрафакта», – заявил он. Плюсом же таможни эксперт назвал возможности ареста товара. По его словам, это причина, по которой ФТС ценят именно в борьбе с контрафактом.
Обращение в Роспотребнадзор и полицию, по мнению эксперта, лишь дополнительные способы борьбы, эффективность которых сильно зависит от типа реализуемой продукции. И хотя оба органа могут возбуждать дела об административных правонарушениях, делают это они «недостаточно активно». «И хотя некая эффективность у РПН есть, часто мы получаем отписки. Преимущество полиции больше психологическое, но до уголовных дел доходит крайне и крайне редко. Плюсов в полиции, кроме психологической или уголовной составляющей, все-таки нет, она хороша лишь в комбинации с другими способами защиты прав», – заключил он.
Альтернативный способ защиты предложил Кирилл Энтин – это обращение в Суд Евразийского экономического союза, советником экспертно-аналитического отдела которого он является.
Параллельный импорт: за и против
Параллельный импорт – это международный принцип исчерпания прав, который заключается в том, что ввоз товара под зарегистрированной товарной маркой возможен в страну любыми участниками рынка, а не только теми, кто получил разрешение правообладателя.
В феврале 2018 года Конституционный суд вынес постановление № 8-П, которым фактически узаконил параллельный импорт в России. Например, в своем решении КС запретил изымать из оборота и уничтожения оригинальные товары надлежащего качества. Святослав Дубовой и Дмитрий Бобков из Coca-Cola HBC Russia рассказали об аргументах «за» и «против» параллельного импорта:
| За | Против |
| Ожидаемое снижение оптовых цен на ввозимые товары | Падение инвестиционной привлекательности российского рынка |
| Увеличение ассортимента продукции | Риск роста числа контрафактной продукции |
| Развитие неценовой конкуренции | Отток капитала в связи с переносом закупочных процедур за рубеж |
| Закрытие некоторых локальных производств | |
| Увеличение доли импорта повлечет недобор налогов и сборов |
Еще один важный аспект параллельного импорта, о котором рассказали эксперты, – это режим исчерпания права на товарный знак. На территории России действует национальный принцип исчерпания прав, но это только по нормам Гражданского кодекса, уточнили они. «Есть еще договор о Евразийском экономическом союзе, который устанавливает региональный принцип исчерпания права», – напомнили юристы и подчеркнули, что международный договор о ЕЭС имеет большую юридическую силу.
«На уровне ЕЭС получил закрепление региональный принцип исчерпания прав, и видно, что в этом отношении регулирование идет по тому же пути, что в свое время прошел Евросоюз», – подтвердил Кирилл Энтин. Но проблемы, по его словам, остаются, а сейчас в соответствие с этой нормой свои законы привели только Белоруссия и Казахстан. Киргизия, Армения и Россия сохраняют национальный принцип исчерпания прав. «Тем не менее важно помнить, что право ЕЭС является наднациональным, в его основе лежат международные договоры, имеющие приоритет, так что эта норма действует и без законодательного закрепления», – подчеркнул он.
«На текущий момент в рамках регионального принципа исчерпания права товары часто ввозят, например, из Казахстана. На такие товары часто жалуются потребители. Например, мы сталкиваемся с тем, что на территориях этих стран действуют разные рекламные компании. И как мы можем отследить брак бутылки из Казахстана? Мы переживаем в первую очередь о качестве продукции», – поделился опытом Дубовой.
Международный – введение в оборот объекта интеллектуальной собственности (ОИС) в любой точке мира лишает правообладателя его исключительных прав в отношении этого ОИС во всех остальных странах.
Региональный – исчерпание прав в отношении ОИС происходит одновременно в соответствующем регионе, включающем территории сразу нескольких государств.
Национальный – собственник контролирует только первую продажу ОИС на территории определенной страны, посредством чего исчерпываются исключительные права на последующие продажи ОИС.
По мнению Максима Лабзина, руководителя практики разрешения споров в сфере интеллектуальной собственности из , проблематика параллельного импорта связана с тем, что нельзя разрывать оборот товаров и нужно учитывать интересы добросовестных приобретателей. «КС выделил два возможных злоупотребления правообладателя: ограничение ввоза на внутренний рынок России и завышение цен по сравнению с другими рынками «в большей степени, чем это характерно для обычной экономической деятельности или для удовлетворения разумного экономического интереса», – указал юрист.
Как снизить компенсацию или помешать этому
Штрафной санкцией за нарушение интеллектуальных прав является компенсация правообладателю. При этом размер компенсации установлен в законе – правообладатель может выбрать из таких видов:
- в твердой денежной сумме: в размере от 10 000 руб. до 5 млн руб.;
- в сумме двукратного размера стоимости контрафактных товаров;
- в сумме двукратного размера стоимости лицензии за использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Но, по словам Елены Городисской из АБ «Андрей Городисский и партнеры», актуальная судебная практика стремится к снижению размера компенсации «до объективного, по мнению суда, уровня». Этому во многом поспособствовала позиция Конституционного суда, который в своем постановлении № 28-П от 13 декабря 2016 года разрешил судам снижать размер компенсации за нарушение авторских прав при наличии ряда обстоятельств. В частности, если правонарушение совершено впервые, нарушение прав на объекты интеллектуальной собственности не является для лица существенной частью его деятельности и не носило грубый характер, а размер компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков.
Все решения судебных органов, которые выходили за рамки жестких требований закона о размере неустойки, стали результатом того, что правообладатели действовали неумеренно и, с моей точки зрения, не очень правильно, когда истребовали изначально огромные суммы компенсаций.
Актуальная судебная практика едина в своем стремлении снизить размер компенсации до объективного, по мнению суда, и при этом абсолютно разнится с точки зрения места рассмотрения спора, рассказала Городисская. Региональные суды с большим удовольствием снижают компенсацию, особенно если речь идет о взыскании с местного предпринимателя. АСГМ тоже снижает размер компенсации, но в меньшей степени, чем региональные арбитражные суды. Апелляционная инстанция, по опыту юриста, практически не снижает компенсацию. «Апелляции, особенно региональные, в большинстве случаев просто «засиливают» решение первой инстанции. Этот вопрос может решить СИП, но только в том случае, если само решение, например, имеет пороки в части мотивировки», – заявила она.
Для ответчиков: нужно предоставлять весь объем документов при рассмотрении в первой инстанции, чтобы опровергнуть заявленный размер компенсации, и предоставлять мотивированное заявление о том, что размер компенсации является несоразмерным. «При наличии таких документов я не знаю дел, в которых суды отказывают в снижении компенсации. Тенденция такова, что суды снижают компенсацию и снижают существенно – в некоторых случаях в 100, 200 раз», – заявила Городисская и добавила, что снизить можно фактически любую компенсацию.
Для истцов: при определении размера компенсации нужно учитывать все моменты, которые будут влиять на судью при рассмотрении вопроса. «Судебные расходы, которые взыскивает суд по окончании разбирательства, взимаются пропорционально удовлетворенным требованиям. Поэтому важен не только размер компенсации – адекватные требования помогут избежать дополнительных расходов», – напомнила юрист.
Паразитические бренды
Анастасия Шкарина, директор юридического департамента Unilever, рассказала собравшимся о еще одной проблеме, возникающей у правообладателей – о «паразитических» брендах и товарных знаках.
Паразитический бренд – это бренд-имитатор, который повторяет отдельные элементы на упаковке. Причина популярности такого явления — возможность популяризовать собственные товары за счет известного бренда, не вкладывая в это существенных ресурсов и денег. Кроме того, низкие штрафы и отсутствие уголовной ответственности создают благоприятную почву для появления таких брендов на рынке.
Причина популярности «паразитов», по словам юриста, заключается в том, что они чаще всего мимикрируют под товары, которые потребитель покупает часто, без раздумий и с минимальными усилиями на сравнение товаров между собой. Согласно исследованию компании, 70% решений о покупке принимается непосредственно в магазине у полки, а покупатель тратит в среднем 5 секунд на выбор товара. При этом при выборе товара покупатели ориентируются на цвет упаковки и на ее форму, а минимально – на надписи.
«Для нас контрафакт не является критичной проблемой, но именно паразитические бренды, возможно, стали для нас более серьезной проблемой, чем проблема контрафакта», – заявила она и привела статистику: в 2016 году компания выявила 17 паразитических брендов, в 2017 – 18, а за два квартала 2018 года – уже 14.
По словам эксперта, единых критериев для того, чтобы отличить бренд паразитический от непаразитического не существует. Отсутствуют и критерии экспертизы, а потому результат рассмотрения антимонопольного дела в ФАС спрогнозировать нельзя. Трудности возникают даже с выявлением таких брендов – ведь это нельзя сделать в автоматическом режиме с помощью, например, компьютерной программы.
При этом паразитические бренды можно привлечь лишь к штрафу в размере до 500 000 руб. «Мы считаем, что это недостаточная мера. Как правило, такие производители имеют определенный успех, а такой штраф не является для них чем-то критичным, тем более что с момента возбуждения дела до вынесения решения проходит около года. И даже после этого достаточно внести определенные изменения в упаковку и начать все заново», – заявила Шкарина.
Фильтрация контента в интернете
В настоящее время наблюдается значительный рост объема информации в интернете и проникновение интернета во все сферы жизни, подчеркнул Роман Крупенин, руководитель отдела правовой практики «Яндекса» в сфере технологий, дистрибуции, слияний и поглощений. Как в сфере защиты интеллектуальных прав, так и в иных сферах звучит все больше призывов к тому, что онлайн-платформы должны гораздо более активно удалять информацию, размещенную с нарушением закона, рассказал он.
«Частные лица становятся правоприменителями, они принимают сложные решения (об удалении контента – «Право.ru»), но в этом нет никаких процессуальных гарантий состязательности и справедливости процесса. Учитывая колоссальный размер крупнейших платформ, удаления происходят в поистине гигантском масштабе», – Роман Крупенин.
При этом правоприменителями становятся частные лица, например соцсети и сервисы, которые начинают прибегать к автоматизированным средствам обработки поступающих жалоб и уведомлений. Из-за этого высказывается точка зрения о необходимости требовать по закону использования автоматизированных фильтров для превентивного удаления информации. Но существующие системы автоматической фильтрации противоправного контента не являются совершенными и допускают значительные погрешности, подчеркнул юрист. К тому же ни один из фильтров не в состоянии принять решение о том, допущено ли нарушение с точки зрения законодательства.
При этом в российской практике, по словам Крупенина, наличествуют различные подходы. Так, по спору № 33-8586/2014 между телеканалом «Пятница» и интернет-провайдером Мосгорсуд указал, что провайдер, который предоставляет техническую возможность доступа к размещенной в интернете информации, должен принимать меры по ограничению доступа к сайту вне зависимости от наличия технической возможности.
В то же время арбитражные суды придерживаются иного подхода. В деле № А56-8331/2014 между издательством «Эксмо» и «ВКонтакте» Суд по интеллектуальным правам указал, что требование издательства об обеспечении запрета повторной загрузки объекта интеллектуальной собственности «является неопределенным, не соответствует статусу ответчика как информационного посредника и в отсутствие законных оснований возлагает на него обязанность по мониторингу деятельности третьих лиц, идентификации контента и фактически осуществлению цензуры».
Таким образом, отмечает юрист, в практике арбитражных судов используется подход notice and take down, при котором правообладатель освобождается от ответственности в случае оперативного реагирования на запросы правообладателей. Суды общей юрисдикции фактически требуют установления режима «notice and stay down», при котором информационные посредники должны самостоятельно осуществлять мониторинг платформы на предмет нарушений, при этом одним из средств является применение контентных фильтров.