Господход и субординация
Я начинал свою трудовую деятельность ещё при самом первом законе «О банкротстве» 1992 года. С тех пор законодательство постоянно эволюционировало и изменялось. Если сравнивать первую версию закона 2002 года и его современную редакцию, то тренд изменений становится очевидным. За это время появились и электронные торги, и специальные права залоговых кредиторов, и схемы оспаривания сделок по выводу имущества, и «субсидиарка».
Государство в банкротстве всеми этими инструментами даёт чёткое указание, что хочет бороться со злоупотреблениями должников. Власть хочет поднять издержки должников до такого уровня, чтобы проще было расплатиться. Усиливая сложности для них, государство хочет сделать так, чтобы по долгам расплачивались. Цель явно благая, её можно только приветствовать. Ещё пять лет назад для должника было нормально иметь в реестре лояльных кредиторов и контролировать собственное банкротство. Сейчас эта ситуация уже поменялась.
Судебная практика выработала свой механизм по борьбе с контролируемыми процедурами, который называется «Субординация». Она бывает двух видов.
Субординация требований кредиторов – средство понижения очерёдности удовлетворения требований кредиторов.
Первый из них – когда различные взаимоотношения оцениваются судом как притворная сделка, прикрывающая взнос в уставный капитал. В теории всё выглядит вот так: собственник ведёт бизнес с коммерческими рисками, в какой-то момент он понимает, что компания перестала справляться со своими обязательствами, тогда он, зная о реальной ситуации у фирмы, заводит туда дополнительные деньги. Но в дальнейшем компания всё равно банкротится. Получается, что бизнесмен, предполагая примерное развитие событий, создал заёмные обязательства и хочет, чтобы они приравнивались к требованиям обычных кредиторов, которые даже не знали о действительном положении дел. Чтобы у него было одинаковое право голоса в реестре, возможность определять арбитражного управляющего, порядок продажи имущества и т. д. Но такого кредитора поражают в правах, так как он не является рядовым заимодавцем. Ведь это собственник, который предвидел, и должен самостоятельно нести все риски, поэтому его требования и убирают из реестра.
Второй вид – когда в той же самой ситуации должник совершает мнимые сделки без намерения совершить реальную операцию, преследуя единственную цель, – создать задолженность перед аффилированным кредитором. Такие требования тоже не включают в реестр.
Я считаю, что подобный подход – это адекватный ответ на действия недобросовестных должников, которые долгие годы воспринимали банкротство как удобный инструмент, с помощью которого можно не отдавать деньги. Долгие годы банкротная практика искала путь к тому, как прекратить эти злоупотребления: введение электронных торгов, реформирование прав залоговых кредиторов, реформирование механизма оспаривания сомнительных сделок должника и субсидиарной ответственности с предоставлением больших самостоятельных прав отдельным кредиторам. Но это была борьба с последствиями, а не с причиной – введением в реестр аффилированных с должником кредиторов. Сейчас стали бороться с ней, хотя, возможно, этим нужно было заниматься с самого начала.
Перегибы и пробелы
Но есть и некоторые перегибы в этом вопросе. Сейчас начинает встречаться практика, когда суды в ходе давно идущего банкротства начинают применять правило о случайном выборе кандидатуры управляющего, если видят аффилированных кредиторов. Казалось бы, что идеальный выход, чтобы сделать процедуру независимой. Но нет, ведь любой управляющий подотчётен собранию кредиторов, ему придётся отчитываться перед этими аффилированными лицами. Всё это приведёт либо к их конфликту, либо управляющему придётся найти компромисс с такими кредиторами. Более того, применение случайной выборки при сформированном реестре кредиторов создаёт опасный прецедент и возможность ущемления прав добросовестных кредиторов и назначения арбитражного управляющего в обход их мнению.
Но давайте вспомним, зачем эту случайную выборку изначально придумали? Так как существует упрощённая процедура банкротства должника, который сам решил ликвидироваться. Не проще ли убрать совсем эту «упрощёнку» или убрать возможность назначения конкурсного управляющего в обход собрания кредиторов? Тогда и не будет этих проблем, связанных с обоснованным или необоснованным применением случайной выборки и злоупотреблением должников.
Есть и ещё одна проблема с субординацией. Немало банкротных дел, которые тянутся с 2014–2015 годов. Как быть с ними, если туда уже включились откровенно лояльные должнику кредиторы по сомнительным сделкам? По сегодняшним правилам их бы в реестр никто не пустил. Исключить эти требования не удаётся в связи с отсутствием нормального процессуального пути, суды зачастую отказывают в таком пересмотре, ссылаясь на формальные основания. Практике нужно найти какой-то выход для этой проблемы. Хотелось бы, чтобы Верховный суд отдельно высказался по этому вопросу. Понятно, что если будет предоставлена процессуальная возможность пересмотра таких требований кредиторов, то возникнет вал дел и нагрузка на суды временно увеличится, но это будет «работой над ошибками». В любом случае выбор за ВС, но такое разъяснение на практике очень нужно.
Что нужно для эффективного банкротства
Случаи успешного внешнего управления банкротом единичны. Управляющему даётся максимум полтора года на то, чтобы реанимировать предприятие. За это время нереально сделать из убыточной компании суперприбыльную и рассчитаться со всеми должниками. Но давать компании 5–10 лет на восстановление тоже неразумно и утопично, это даст возможность для лишних злоупотреблений со стороны должника. У нас процедура банкротств имеет ликвидационный характер. Уже неплохо, если имущество компании удастся распродать по хорошей цене и честно распределить деньги между всеми кредиторами. Надо ли спасать то, что плохо работает? Зачем?
Нашу банкротную процедуру стоит делать более эффективной – вот об этом надо думать. И главный критерий эффективности – процент возврата денег кредиторами, который сейчас составляет около 5%. Это объективно немного. Но процедура банкротства является отражением нашей экономической реальности. Активы банкрота приобретут, если покупатели с деньгами и хотят вкладываться в бизнес, но текущая экономическая ситуация к этому не располагает.
Сейчас в банкротстве всё отнюдь не плохо. Но, к сожалению, у нас в стране строгость законов компенсируется необязательностью их исполнения. Хотелось бы, чтобы все введённые за последние годы новеллы последовательно применялись не только ВС, но и нижестоящими судами.
Главные кредиторы в процедуре банкротства – банки и бюджет. Чтобы должник расплатился с ними, ему создают такие мощные издержки, что дешевле расплатиться. Тебя либо субординируют, либо оспорят сделки, по которым ты выводил имущество, либо взыщут «субсидиарку». Что-то из этого с должником обязательно случится: он не сможет защититься, если не отдаст деньги. Возможно, это жёстко. В других странах иной подход. Но такой ответ адекватен тому, что у нас происходило в банкротстве еще 5–7 лет назад, когда главной идеей должника было не отдать деньги. С этим подходом борются. Но не так быстро, как хотелось бы.
Банкротство помогает устанавливать чёткие правила игры для всего делового оборота и является наиболее динамично развивающейся отраслью.
«Субсидиарка» и проблемы управляющих
Топ-менеджеру главное действовать добросовестно. Если есть разумный план по выведению компании из кризиса, то стоит им воспользоваться. Другое дело, что зачастую действия руководителя не направлены на реальное восстановление платёжеспособности. Директор же назначен бенефициаром компании и зависит от него. Интересы конечного собственника нередко противоречат тем целям, которые заложены в банкротное законодательство. На стыке этого противоречия и рождается субсидиарная ответственность. И у директора в любом случае будет конфликт интересов: у него есть множество обязанностей действовать добросовестно даже в сложной финансовой ситуации фирмы, но с другой стороны на него давит бенефициар со своими задачами. Что здесь делать – это личный выбор каждого директора. Законодатель его стимулирует выбирать именно публичный интерес и грозит контролирующим компаниям (и директору, и бенефициарам банкрота) субсидиарной ответственностью.
Институт банкротства физлиц работает не так долго, чтобы оценить его последствия для должников. Есть примеры, когда предприниматели через процедуру несостоятельности перезапускают свою финансовую историю. И в практике наших доверителей такие случаи были. В этом ключе процедура свои цели выполняет. Этой процедурой точно кто-то злоупотребляет, а как иначе? Но важно, что у суда есть возможность не списывать долги по итогам банкротства в случае установления недобросовестности должника. Это здорово. Ситуация нормально развивается в обсуждаемой сфере, а со злоупотреблениями просто надо эффективно бороться.
У арбитражных управляющих сейчас обязанностей всё больше, а доходы не увеличиваются. По физлицам у них просто смешное вознаграждение. Хотя некоторые граждане имеют многомиллиардное имущество. И теперь управляющему искать все эти активы за единовременную выплату в размере 30 000 рублей? Выглядит такой подход странно. Так что для граждан процедура максимально доступная. Нужны критерии для премирования управляющего за ведение сложных банкротств физлиц.
Сейчас прослеживается тенденция, что рынок управляющих хотят зарегулировать и загнать всех в одну СРО. Это кошмарное предложение. Сейчас у арбитражных управляющих отличный конкурентный рынок, где около 50 СРО, которые соревнуются друг с другом. Есть возможность выбора – одна из редких областей, где саморегулирование неплохо работает.
Про стабильность законодательства о банкротстве
Было бы здорово единожды принять лучший закон на свете, чтобы потом несколько раз ничего не менялось. Но жизнь ставит перед нами новые выборы постоянно. Если для этого нужно что-то поменять, то я не буду против. Как показывает практика, нельзя сразу сделать прекрасный для всех закон. Возникают разные злоупотребления. На всё это нужно находить своевременные ответы. Если для этого нужно что-то поменять, то я только за. Я не вижу ценности в том, чтобы продолжал существовать плохо работающий институт. Законодательство у нас нестабильное и находится в динамике, эволюционирует. Всё вокруг меняется. Пока эти изменения идут, должны быть адекватные ответы на новые вызовы. Правила игры устанавливаются не отсутствием изменений, а неотвратимостью применения закона.
Окончил Саратовскую государственную академию права, а затем международную школу ASPEСT на базе Университета Лонг-Айленда (Нью-Йорк).
С 1996 года стал заниматься практической деятельностью в сфере юриспруденции. В 2002 году получил статус адвоката. С 2008 года является управляющим партнёром НЮГ «Стрижак и партнёры».