Верховный суд в Обзоре судебной практики № 2(2017) от 26 апреля 2017 года сделал разъяснения о соответствии закону условий договора субподряда относительно срока оплаты генподрядчиком работ субподрядчика, когда он зависит от получения генподрядчиком оплаты от заказчика:
- оплата выполненных (суб)подрядчиком строительных работ производится заказчиком (генподрядчиком) в сроки и в порядке, которые установлены законом (в том числе ГК) или договором строительного (суб)подряда;
- срок (оплаты субподрядных работ) определяются календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить;
- одновременно, исчисление срока исполнения обязательства (по оплате субподрядных работ) допускается в том числе с момента наступления обстоятельств, предусмотренных законом или договором (субподряда);
- кроме этого, осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству (по оплате субподрядных работ), может быть обусловлено наступлением обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон;
- таким образом, само по себе не противоречит нормам ГК условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком работ исчисляется с момента сдачи генподрядчиком результата этих работ заказчику или с момента получения генподрядчиком оплаты от заказчика;
- следует учитывать разъяснения Пленума Верховного суда о защите от недобросовестного поведения стороны (должника, генподрядчика) прав другой стороны обязательства (кредитора, субподрядчика), когда начало течения срока исполнения обязательства обусловлено наступлением определенных обстоятельств.
Таким образом, Верховный суд вновь призвал суды мыслить шире. Тем не менее, он не прояснил, какие именно моменты судам следует проанализировать в этом случае. Вопрос был "Соответствует ли закону такое условие о сроке оплаты работ?" - ни больше, ни меньше. Верховный суд ответил, что само по себе соответствует, то есть не является ничтожным, и его необходимо учитывать и принимать во внимание в случае спора. Но сверх того Верховный суд не сказал ничего, а только лишь намекнул на необходимость следить за добросовестностью должника.
Идея о возможности обусловить платеж субподрядчику и, может быть, сместить на него риски проекта в соответствующей части, пришлаиз-за рубежа. Она основана на принципе свободы договора в ее крайнем проявлении. Изменения в Гражданский кодекс 2015 года вдохновлены теми же договорными механизмами, которые сложились на практике и отвечают деловым потребностям участников оборота. Нормы ГК призваны обеспечить гибкость при совершении сделок - раз уж суды не особенно верят в свободу договора без того, чтобы увидеть новые идеи в тексте закона черным по белому. Но не получится ли так, что со свободой договора строительного субподряда переберут именно в российской правовой среде?
Что там, на родине культа свободы договора
В практике (в первую очередь судов США) различают условия "pay-when-paid" (плати, когда заплатят) и "pay-if-paid" (плати, если заплатят). В последнем случае платеж заказчика - именно предварительное условие ("condition precedent") выплаты субподрядчику. Такое условие должно оцениваться очень строго на соответствие критерию четкости (согласованности сторонами) и рассматриваться как действующее (если применимое законодательство его вообще допускает), только если субподрядчик совершенно недвусмысленно согласился на то, что платеж ему будет произведен лишь в том случае, когда заказчик произвел выплату генподрядчику. Получается, суд скрепя сердце в исключительных случаях допускает отказ от оплаты надлежащим образом выполненных работ только потому, что считает себя не вправе покуситься на свободу договора в отсутствие прямых законодательных ограничений. Если есть малейшие основания полагать, что субподрядчик не договаривался об этом, суд признает его право на оплату.
Законодатель стран общего права также не чужд справедливости или, может быть, толики патернализма, и ограничивает свободу договора. Английское право рассматривает как недействующие положения "pay-if-paid", а также и "pay-when-paid", то есть вообще не разрешает обусловливать платежное обязательство по договору строительного подряда получением оплаты от третьего лица, за исключением определенных случаев банкротства основного заказчика. Насколько нам известно, во многих штатах США (Нью-Йорк, Калифорния, Делавэр, Массачусетс, Невада, Южная Каролина) с учетом местного законодательства и судебных прецедентов оплату субподрядчику можно связать с получением платы от заказчика исключительно в виде механизма определения срока оплаты ("timing mechanism"), но не в виде обязательного условия выплаты субподрядчику соответствующего вознаграждения за выполнение работ ("condition precedent"). То есть, это скорее "pay-when-paid". Предполагается при этом, что если заказчик не произвел оплату по тем или иным причинам, то субподрядчику все равно должен получить свои деньги "в течение разумного срока".
ВС сказал про срок или условие?
А теперь - обратно в Российскую Федерацию. Так что же все-таки сказал нам Верховный суд в Обзоре 2(2017) по существу вопроса о том, что вправе требовать субподрядчик?
Исходя из текста Обзора 2(2017) представляется, что речь идет именно о сроке исполнения платежного обязательства генерального подрядчика. Это следует и из формулировки самого вопроса. Рассуждение Верховного суда структурировано как рассуждение о сроке оплаты, а не о допустимости неоплаты выполненных субподрядчиком работ. Упоминание о том, что Гражданский кодекс в общем допускает обусловленность исполнения обязательства наступлением тех или иных обстоятельств, в том числе зависящих от воли должника, не меняет характера рассуждения Верховного суда как комментария о сроке исполнения обязательства.
Позиция ВС допускает обращение к иным нормам Гражданского кодекса для обоснования утверждения о том, что привязка срока исполнения денежного обязательства генподрядчика к оплате от заказчика не означает возможность вообще не платить субподрядчику, если заказчик не заплатит. В частности, можно обращаться к:
- существу договора подряда, предмет которого состоит в том, что подрядчик выполняет определенную работ и сдает результат заказчику, а заказчик принимает и оплачивает результат работ;
- запрету дарения (безвозмездного предоставления) между коммерческими организациями, то есть ситуации, когда выполненные по договору подряда работы не будут оплачены;
- статье 706 ГК, устанавливающей независимость договорных отношений заказчика и генподрядчика относительно договорных отношений генподрядчика и субподрядчика, и к п. 8 Обзора практики по разрешению споров по договору строительного подряда, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС № 51 от 24 января 2000 года.
Сам ВС в качестве напутствия судам упомянул лишь о необходимости учитывать добросовестность генподрядчика: если он недобросовестно помешал наступлению обстоятельства (платежа от заказчика), с которым связано начало течения срока (платежа), то по требованию добросовестного субподрядчика это обстоятельство может быть признано наступившим. То есть, в чистом виде в случае недобросовестности речь идет о ситуации, когда генподрядчик имел основания ожидать платеж от заказчика, но каким-то образом воспрепятствовал его получению.
Эта ситуация гипотетическая и маловероятная: скорее платеж не поступит от заказчика, если есть проблемы с его платежеспособностью, или есть недочеты на стороне генподрядчика. Они могут быть не связаны с качеством работ субподрядчика: замечания могут касаться других работ, генподрядчик может не оформить все необходимые приемосдаточные документы должным образом, наконец, заказчик может из причитающихся генподрядчику платежей произвести согласно договору генподряда какие-то удержания - также не связанные с исполнением субподрядчика. Важно, что генподрядчик может быть не виноват в таких недочетах. Как вариант, это может быть просто ошибка или реализация какого-то риска, разумно принятого на себя генподрядчиком.
Недобросовестность сама по себе - достаточно сложная категория, в том числе с точки зрения доказывания, и далеко не равна просто неисполнению генподрядчиком обязательств перед заказчиком, что повлекло неоплату. Генподрядчик может не прилагать направленных усилий к тому, чтобы заказчик не совершил платеж - скорее всего, генподрядчик не будет этого делать. Поэтому можно ли говорить о том, что генподрядчик именно воспрепятствовал получению платежа от заказчика, действуя против собственных интересов?
К слову, мы разделяем ту точку зрения, что к недобросовестности участника спора следует обращаться только тогда, когда его право несомненно с точки зрения закона, но реализация этого права связана с злоупотреблениями и поэтому оно не подлежит защите. Юридически несостоятельно апеллировать к недобросовестности (или абстрактной справедливости?), когда ещё не решен вопрос о том, существует ли в конкретном споре право (не платить субподрядчику) или его нет. И навряд ли стоит в каждом случае побуждать к этому суд. Вопрос недобросовестности не должен подаваться как "палочка-выручалочка" при решении любого непонятного вопроса - например, о том, как толковать пределы свободы договора.
Может ли у генподрядчика быть основанное на договоре и законе право не платить? К сожалению, здесь в разъяснениях Верховного суда опереться не на что.
Как нижестоящие суды прочитали позицию ВС
Читая судебные акты, принятые после того, как ВС сформулировал свою позицию, чувствуешь, что суды чаще испытывают определенный дискомфорт относительно идеи полного смещения риска неплатежа заказчика на субподрядчика. Формулировки при этом используются разные - и позиции по существу несколько разнятся. Есть в одном случае и позиция pay-if-paid.
Раз уж речь зашла об обзорах, то и мы сделаем небольшой обзор этих актов:
- Определение СКЭС ВС от 28 мая 2020 года № 305-ЭС19-26475 по делу N А40-177112/2018: ответчик (подрядчик) не сдал работы своему заказчику (генподрядчику) в разумный срок. Поэтому срок оплаты субподрядчику следует считать наступившим. При этом, по тексту определения, в договоре субподряда были установлены дополнительные обязанности подрядчика на случай, если его работы не будут вовремя приняты и оплачены. При этом подрядчик не заявлял о недостатках в работах субподрядчика;
- Постановление 9-го ААС от 30 октября 2018 года № 09АП-53459/2018 по делу N А40-206157/17: суд в основном опирался на довод о том, что работы субподрядчика должны быть оплачены подрядчиком независимо от поступления оплаты от заказчика (генподрядчика). Комментируя ссылку на Обзор 2(2017) суд указал, что ответчик (подрядчик) не доказал добросовестность в вопросе сдачи работ генподрядчику, то есть - не вполне ожидаемо - возложил на ответчика бремя доказывания своей добросовестности;
- Постановление 9-го ААС от 17 октября 2019 года № 09АП-53195/2019 по делу № А40-133913/2019: суд игнорировал Обзор 2(2017), утверждая, что сданные субподрядчиком работы должны быть оплачены ответчиком;
- Постановление АС Уральского округа от 6 июня 2018 года № Ф09-3326/18 по делу № А60-40505/2017: условие договора об оплате субподрядчику после поступления средств от заказчика не соответствует требованиям ГК. Это не является указанием на событие, которое должно неизбежно наступить;
- Постановление АС Поволжского округа от 25 января 2018 года № Ф06-28534/2017 по делу № А55-9044/2017: суд счел, что условие об оплате субподрядчику после получения денег от заказчика само по себе допустимо, со ссылкой на Обзор 2(2017). Дело направлено на пересмотр с указанием на необходимость определить, поступала ли оплата от заказчика и когда именно;
- Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17 июня 2020 года № Ф02-1204/2020 по делу N А58-6992/2019: суд сослался на Обзор 2(2017) и счел условие об оплате субподрядчику после получения оплаты от заказчика само по себе допустимым. Одновременно, суд отметил, что работы субподрядчика должны оплачиваться в разумный срок независимо от получения оплаты от заказчика. Поскольку разумный срок истек, подрядчик обязан оплатить выполненные субподрядчиком работы;
- Постановление АС Западно-Сибирского округа от 7 октября 2019 года № Ф04-4350/2019 по делу № А46-968/2019: суд при рассмотрении спора из договора поставки сослался как на Обзор 2(2017), так и на принцип свободы договора, подчеркнув, что субпоставщик по собственной воле согласился на потестативное условие об оплате поставщика в зависимости от получения оплаты от конечного покупателя. При этом суд допустил, что срок может быть обусловлен обстоятельством, формально не обладающим свойством неизбежности. Далее суд отметил, что добросовестный ответчик (поставщик) обязан раскрыть информацию о получении денежных средств (от конечного покупателя), а также совершении разумных и ожидаемых действий, направленных на их получение, но этого им сделано не было. Поэтому суд признал поставщика злоупотребившим своими правами, которые таким образом признал не подлежащими защите. Иск субпоставщика был удовлетворен. Здесь конечный покупатель был государственный, а заказ - оборонный.
- Постановление АС Московского округа от 21 января 2020 года № Ф05-23515/2019 по делу № А40-303066/2018: платеж субподрядчику (поставщику материалов) в данном случае был обусловлен приемкой и оплатой работ конечным заказчиком, и соответствующее условие было согласовано сторонами договора субподряда как существенное. Заказчик работы подрядчика не принял и не оплатил. Суд, со ссылкой на Обзор 2(2017) пришел к выводу, что срок (или условие) платежа не наступило, и, соответственно, иск субподрядчика удовлетворению не подлежит. Конечный заказчик и в данной фабуле - государственный.
Таким образом, суды сформулировали позиции от необходимости платить в любом случае, через утверждения о пропуске всех разумных сроков на оплату и недобросовестности подрядчика (ответчика), до смещения риска неоплаты на субподрядчика (возможно, учитывая публичный интерес). В иных случаях суды все же склоняются к защите субподрядчика. Единого подхода нет.
Как показывает практика, оперирование категорией (не)добросовестности ответчика может вызвать трудности у судов. Для начала возникает непростой вопрос распределения бремени доказывания, дальше - вопрос о том, где же все-таки заканчивается добросовестность подрядчика. Может быть, поэтому в некоторых случаях суды просто игнорируют Обзор 2(2017). Сравнительно просто сделать какие-то выводы, если подрядчик не сдал работы, не требовал оплаты без каких-либо веских причин и т.п. А если он добросовестно пытался сдать работы заказчику, но не сдал по причинам, не связанным с субподрядчиком и даже не связанным с самим подрядчиком? Такие обстоятельства в приведенных судебных актах не рассматриваются.
Какие же обстоятельства реального спора имеет смысл анализировать?
Отправной точкой, не противоречащей позиции Верховного Суда в Обзоре 2(2017), является утверждение о необходимости исполнения обязательства подрядчика по оплате работ субподрядчика в разумный срок. С учетом этого суду может быть целесообразно исследовать:
- выполнены ли и приняты ли подрядчиком работы субподрядчика, заявлялись ли возражения против приемки этих работ;
- выполнены ли и приняты ли заказчиком работы подрядчика, заявлялись ли возражения против приемки этих работ;
- в случае, если заказчик отказался от приемки и оплаты, в том числе путем бездействия, какие действия подрядчик предпринял для того, чтобы побудить заказчика к приемке и оплате работ;
- существуют ли причины (например, аффилированность), по которым подрядчик может намеренно воздерживаться от истребования платежа от заказчика.
При этом, как мы полагаем, взаимодействие между подрядчиком и заказчиком должно рассматриваться не с точки зрения о том, подлежат ли работы субподрядчика оплате ввиду каких-то доводов заказчика против этого. Скорее эти обстоятельства должны рассматриваться для разрешения вопроса о том, был ли срок задержки платежа подрядчика субподрядчику разумным ввиду задержки получения платежа от заказчика.
В споре между субподрядчиком и подрядчиком в связи с обусловленностью платежа может встать вопрос о том, привлекать ли заказчика в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования. Кому это может быть на руку - зависит от обстоятельств, но заказчику скорее невыгодно создавать преюдициальность и открывать свои аргументы ввиду потенциально возможного спора с подрядчиком по заключенному между ними договору. Впрочем, суды вряд ли захотят резко увеличить объем дела с привлечением заказчика и вероятным усложнением аргументов. Основание для отказа в привлечении заказчика в качестве третьего лица достаточно ясное: исход спора между подрядчиком и субподрядчиком не повлияет на права и обязанности заказчика.
Мы будем продолжать следить за формированием российской судебной практики по проблемам pay-when-paid (или pay-if-paid) и возможными дальнейшими разъяснениями ВС на эту тему.
Ольга Аникина
советник Baker McKenzie