За последние годы общая сумма взыскания с руководителей заметно увеличилась. Раньше, считает Евгений Лиджиев из КА , суды относительно свободно уменьшали размер ответственности при применении ст. 10 закона о банкротстве (ответственность должника и иных лиц в деле о банкротстве, утратила силу). Так, по делу № А35-5088/2010 ее снизили с 19 млн руб. до 1 млн руб. Сейчас такие случаи – редкость, а уменьшить «субсидиарку» так же сложно, как и полностью от нее освободиться, считает Лиджиев.
Ключевая ошибка, говорит Артём Антонов из , – это попытка добиться полного отказа в привлечении к ответственности и не допустить возможности ее снижения. Суды оказываются перед простым выбором: привлечь или нет.
Способы уменьшить «субсидиарку»
- номинальный характер контролирующего лица и раскрытие им фактического руководителя должника и его активов;
- размер вреда, причиненного кредиторам, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению.
Ст. 61.11 закона о банкротстве.
Говоря про второй механизм, партнер Владимир Журавчак объясняет, что соразмерность размера вреда и требований – когда выведенное имущество намного меньше обязательств перед кредиторами: им задолжал миллионы, а продал старую машину, которая даже не на ходу.
Одно из популярных оснований привлечения к субсидиарной ответственности – непередача управляющему документов. Но «субсидиарку» можно снизить, если сведения из этих бумаг не позволили бы погасить требования кредиторов (дело № А19-4786/2014).
Снизить ответственность можно, если размер долга увеличился из-за внешних факторов (Постановление Пленума ВС № 53). А причиной банкротства стали объективные причины, такие как стихийные бедствия, форс-мажоры, пандемия коронавируса.
По делу № А76-1643/2017 конкурсный управляющий ЖКХ Сугоякское пытался привлечь собственника к ответственности. Но первая инстанция и апелляция решили, что после появления новой частной котельной коммунальное предприятие фактически прекратило деятельность. То есть к банкротству привели внешние факторы, поэтому оснований для «субсидиарки» нет.
Законодатель и практика идут по пути изучения фактических обстоятельств каждого конкретного дела и «заслуг» каждого лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности.
Фиктивный руководитель
Назначение в качестве руководителя должника номинала – это частое явление в отечественном бизнесе, считает партнер Иван Веселов. Согласно ч. 9 ст. 61.11 закона о банкротстве (субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов), подставные руководители могут рассчитывать на снижение «субсидиарки» или полностью от нее освободиться. Но суд должен понять, что директор действительно не участвовал в руководстве.
Арбитражный суд Северо-Западного округа решил, что отсутствие влияния со стороны руководителя доказывают незначительный период в должности и неучастие в функционировании предприятия: не заключал договоры, не проводил финансовые операции (дело № А56-86147/2017).
Арбитражный суд Московского округа указал, что снизить «субсидиарку» можно, если номинал пытался снять с себя полномочия гендиректора и уволиться (дело № А40-214432/2016).
Руководитель рассчитывал устранить финансовые проблемы с помощью экономически обоснованного плана. Суд решил: можно освободить от ответственности на тот срок его выполнения, что автоматически снижает «субсидиарку» (дело № А12-18544/2015).
По словам Антонова, если директор-ответчик заявляет, что за ним стоит бенефициар-контроллер, аргументы по защите от ответственности в глазах суда превращаются в пыль: «То есть ответчик признает, что должник разграблен реальными КДЛ и остается лишь вопрос круга виновных и объема ответственности». Журавчак тоже считает, что судам мало одного только факта номинальности. От ответчика ждут реальных действий, которые помогут рассчитаться с кредиторами.
«Сдать» бенефициара
Номинал может раскрыть информацию о бенефициаре. Фиктивному руководителю нужно доказать, что реальный контроль осуществлял не он. Объяснить, почему его назначили на должность управленца.
Наталья Иванова* рассказала в суде, что по профессии она ветеринар, а занять пост директора фирмы «Дельфи» на полгода ее попросил Олег Подковыров*. Фактически она не руководила обществом, о финансовых проблемах должника не знала. Три инстанции решили: номинала от ответственности освободить, а реальное контролирующее лицо привлечь к «субсидиарке». Подковыров попытался это решение обжаловать, но Верховный суд в передаче кассационной жалобы ему отказал (дело № А45-7627/2015).
По другому делу кассация отменила акты о привлечении директора к «субсидиарке», который указал на бенефициара. Суду он представил электронную переписку с реальным КДЛ, но первая инстанция и апелляция решили взыскать с ответчика 16 млн руб. в пользу общества. Их «поправил» АС Западно-Сибирского округа: нужно рассмотреть вопрос о снижении «субсидиарки» и привлечь к ответственности реального руководителя. Кассация направила дело на новое рассмотрение, решение по нему еще не вынесли (дело № А27-4356/2017).
- сделки совершались без ведома номинала;
- не подписывал документы;
- не присутствовал на встречах с контрагентами;
- не посещал офис банкрота;
- передал ключи доступа к банковским счетам, электронным подписям.
В рамках дела о банкроте «ТехМаш» установлено, что гендиректор не подписывал документы, не имел данных для входа в клиент-банк. Сначала суды решили, что топ-менеджера стоит освободить от ответственности, но после привлекли к «субсидиарке» солидарно с другими контролирующими лицами (дело № А40-124871/2017).
На практике, по словам Лиджиева, сложился почти единообразный подход – недостаточно только сослаться на статус КДЛ у другого лица. «Скидку», говорит Журавчак, удастся получить, если информацию о бенефициаре можно монетизировать. В противном случае руководитель понесет ответственность «по полной». Такая позиция указана и в Письме ФНС от 16 августа 2017 года № СА-4-18/16148@: нельзя снижать ответственность, если номинал не представил сведения, позволяющие привлечь реальное контролирующее лицо к ответственности и исполнить судебный акт.
Арбитражный суд Московского округа указал, что само по себе раскрытие фактического руководителя без информации о его имуществе не является основанием для снижения размера ответственности (дело № Ф05-3407/2017).
АС Московского округа и по делу № А40-110642/2015 отметил, что простой ссылки на фамилию, без более подробной информации, недостаточно для уменьшения «субсидиарки».
Арбитражный суд Московского округа по делу № А40-218194/2016 решил, что снизить «субсидиарку» нельзя, так как «ответчик не представил никаких сведений об имуществе фактического руководителя».
В деле № А40-128498/2018 номинал предоставил копии актов сверки взаимных расчетов, но суд решил, что они не отвечают признакам первичных, поэтому не помогут взыскать дебиторскую задолженность.
По мнению Антонова, раскрытие информации о бенефициаре зачастую не спасает от «субсидиарки», а приводит к солидарной ответственности с раскрытым лицом. Суды считают, что если номинал не получал угроз или иных действий, то и нет оснований освобождать его от ответственности.
Данный подход является самым правильным. В противном случае номиналы, которые изначально сознательно нанимаются в юридические лица для реализации недобросовестных конструкций, всегда будут выходить сухими из воды.
Раскрыть сделки
Уменьшить размер ответственности можно, если раскрыть схемы сокрытия и вывода имущества. Но как и с информацией о бенефициаре, значение имеет не просто указание, а «полезность» – помогут ли сведения восстановить права кредиторов.
Номинал должен доказать, что сделки, причинившие вред кредиторам, совершались или одобрялись фактически контролирующим лицом. По делу № А60-35727/2016 фиктивный руководитель доказал влияние определенной группы лиц с помощью документов с их подписями и показаний свидетелей.
Выигрышный аргумент, говорит Журавчак, – это раскрыть детали ничтожных сделок. Так, в рамках дела № А40-107728/2017 номинал помог обнаружить контролирующее лицо через структуру управления контрагента, по которому выводили активы должника.
Сложность в том, что к моменту подачи заявления о привлечении к «субсидиарке» все выведенное имущество выявлено, как и сама схема, говорит Антонов. По его мнению, номинал, который решится пойти против своего бенефициара, должен очень хорошо подумать, чем реально он может помочь независимым кредиторам и арбитражному управляющему?
Фиктивный руководитель может и не знать «схемы» вывода имущества или бенефициаров, полагает Журавчак. С этим эксперт связывает незначительное число актов в пользу номиналов.
Не стоит «бросать» своих реальных или номинальных контролирующих лиц до момента завершения дела о банкротстве и истечения сроков давности для привлечения к «субсидиарке», считает Антонов. Директор, оставшийся один на один с агрессивными кредиторами, инстинктивно начнет называть имена и раскрывать сделки.
Нужно сохранять сведения о степени участия в управлении (переписку, подписываемые документы), полагает Лиджиев. Лучшая защита от «субсидиарки» для номинала – добросовестное поведение. Например, возражение против негативных для компании действий и минимизация ущерба (вплоть до увольнения).