АО «Системный оператор Единой энергетической системы» (СО ЕЭС) пожаловался в Конституционный суд, что в 2019 году УФАС и суды заставили ее подписать договор по результатам несостоявшихся торгов. Заказчик был убежден, что не обязан этого делать: в процедуре подали всего одну заявку, поэтому п. 5 ст. 447 ГК признает их несостоявшимися.
Но УФАС и четыре инстанции защитили единственного участника торгов (дело № А40-250588/2019). Таким образом, СО ЕЭС вынудили заключить соглашение с единственным участником — «АВК Комплексом» — на уборку территории.
Свою позицию суды объяснили так: отказаться от подписания договора нельзя, исходя из общих принципов и норм гражданского законодательства (равенство, добросовестность, недопустимость злоупотребления правом). «АВК Комплекс» победил в закупке при отсутствии других заявок, а еще выступает экономически слабой стороной, чьи права нельзя нарушать.
Это не единственное дело, которое арбитражные суды решили подобным образом: такой подход господствует в практике с 2018 года. Ему следует и Верховный суд.
Заявитель с этим не согласен. Он написал жалобу в КС, где поставил вопрос о неконституционности п. 2 ст. 432, п. 1 ст. 438, п. 4 ст. 445, п. 5 ст. 447, п. 4 ст. 448 Гражданского кодекса. Судебная практика толкует эти нормы во взаимосвязи так, что они ограничивают свободу договора и позволяют принуждать организатора торгов подписать документ с единственным участником, даже если конкурс признали несостоявшимся. А п. 4 ст. 445 ГК позволяет антимонопольному органу в не предусмотренных законом случаях требовать этого в административном порядке, что неконституционно, подчеркнула компания.
КС рассмотрел ее жалобу 25 октября. (Онлайн-трансляция не всегда позволяла следить за ходом заседания, иногда звук прерывался. Мы отразили позиции сторон в той мере, в которой выступающих можно было слышать. — Прим. ред.)
«Единственная заявка не может быть лучшей заявкой»
Позицию заявителя на заседании КС представил декан юридического факультета СПбГУ Сергей Белов. Он подчеркнул, что свобода договора должна ограничиваться «четко, определенно и недвусмысленно». П. 5 ст. 447 ГК содержит только одно последствие аукциона или конкурса с единственным участником: они признаются несостоявшимися.
Торги не состоялись, значит, нет оснований требовать заключения договора. Несмотря на это, судебная практика обязывает заказчика заключать договор с единственным участником, хотя торги не достигли результата помимо воли организатора, даже вопреки его воле.
Белов раскритиковал подход судов и ФАС за то, что они ссылаются на принцип равенства сторон. Но позиции организатора и участника торгов противоположны, убеждал выступающий. Ставить в равное или неравное положение можно только двух покупателей, но не покупателя с продавцом.
Непонятно и то, в чем суды усмотрели недобросовестность организатора, рассуждал Белов: свой вывод они не объясняют. Возможно, имеется в виду, что заказчик намеренно добивается признания торгов несостоявшимися, хотя никаких доказательств этому нет ни в деле заявителя, ни в других подобных делах. Но по мнению Белова, если организация хочет избежать конкуренции, она пойдет другими путями.
Кроме того, юрист не видит, как практика судов поддерживала бы конкуренцию, ведь «единственная заявка не может быть лучшей заявкой», и не достигается главная цель торгов — поиск лучших условий.
Докладчик отметил, что в судебной практике есть два толкования. То, с которым заявитель не согласен, доминирует с 2018 года, его придерживается и Верховный суд. То есть позиция изменилась на противоположную, в то время как закон не менялся.
С учетом количества разных торгов, в том числе конкурсов и аукционов, спорная ситуация имеет принципиальное значение, подытожил Белов.
Вопрос к нему нашелся у судьи КС Гадиса Гаджиева:
— Допускаете ли вы с учетом обстоятельств, возможно, немногочисленных (то есть в редких случаях. — Прим. ред.) возможность заключения договора с единственным участником закупки [которую признали несостоявшейся]?
— Можно допустить дальнейшее взаимодействие, — осторожно ответил Белов. — Но уже за рамками процедуры. А торги, которые признали несостоявшимися, на этом завершаются.
Судья КС Лариса Красавчикова уточнила:
— А что заявитель хочет получить? Договор уже заключен?
— Заключен, в процессе исполнения, — ответил Белов. — Но пересмотр будет означать правоту заявителя — он не должен был подписывать соглашение.
«С тобой заключать сделку буду, с тобой не буду» — это злоупотребление»
Практику арбитражных судов и антимонопольных органов защищала в своем выступлении и. о. начальника управления контроля размещения госзаказа и гособоронзаказа ФАС Ольга Горбачева. Она признала, что «камни полетели в огород» госоргана заслуженно: территориальные органы опирались на ГК, хотя нужно (и достаточно) было ссылаться на 223-ФЗ о закупках. Ведь в последнем законе есть все, чтобы обосновать спорное решение, и регулятор фиксирует нарушение именно его норм, подчеркнула Горбачева. По ее словам, правила ГК основываются на равенстве отношений, но 223-ФЗ — совсем другая история.
Цель закупки — не конкуренция, а заключение договора. Нельзя сказать, что закупка с одним участником не достигла результата. Организатор ищет не конкуренцию, а исполнителя, который сделает уборку. Если он есть, с ним надо заключить договор.
Как объяснила Горбачева, организатор анализирует стоимость услуги, а извещение о закупке предполагает, что он установил рыночную цену, а не завышенную. Отказ от заключения договора, если подана одна заявка, противоречит ГК и 223-ФЗ. «С тобой заключать сделку буду, с тобой не буду» — это злоупотребление», — заявила представитель ФАС.
Она сослалась на равенство сторон. Если участник откажется от заключения договора, то он поражается в правах на два года, попадает в реестр недобросовестных поставщиков, где 99% лиц числятся именно по этой причине. «У нас сейчас в связи с экономической ситуацией много таких случаев, когда участники выходили на закупку с одной ценой, одним курсом доллара, а сейчас они другие. И заказчики массово обращаются с запросом включить того или иного участника в реестр недобросовестных поставщиков. Что-то не хотят входить в их положение», — эмоционально выступала Горбачева. Она отметила и еще одно последствие отказа участника от заключения договора — удержание обеспечения.
Юрист не согласилась с мнением Белова, что судебная практика изменилась в 2018-м без изменения закона. В 2017-м в 223-ФЗ внесли серьезные поправки. В частности, ч. 15 ст. 3.2 устанавливает срок заключения договора «с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки». Значит, надо разместить итоговый протокол несостоявшейся закупки и заключить договор, если есть с кем, убеждала Горбачева.
Она привела статистику, что закупок у единственного поставщика больше, чем конкурентных процедур, и среднее число заявок упало с 1,8 до 1,6. «Скоро и без этих цифр останемся. На заре принятия 223-ФЗ было 0,7 заявок», — предупредила представитель ФАС.
Ограничение свободы договора или нарушение прав участника
Спорные нормы не противоречат Конституции, но разрозненную судебную практику можно оптимизировать путем разъяснений КС, высказал мнение представитель президента в КС Александр Коновалов. Он подчеркнул, что ограничивать принцип свободы договора путем расширительного толкования закона недопустимо.
Нельзя принудить организатора торгов заключить договор с единственным участником. Но организатор может сделать это сам, исходя из принципов эффективности, результативности закупок и экономичности (ст. 3 закона 223-ФЗ): «Чем искать кого-то нового, соглашусь на того, кто есть». Но это уже будет новое правоотношение, дать импульс которому могут новеллы закона или положения о закупках.
Недобросовестность, о которой говорят суды, может заключаться в манипулировании торгами — способе переиграть «нежелательное» лицо, которое все-таки добилось участия в торгах наряду с подставным. Но аффилированность участников процедур надо доказывать, отметил Коновалов.
Вячеслав Росинский, представитель Генпрокуратуры в КС, согласился, что признание торгов несостоявшимися не влечет обязательства заключить договор на конкурсных условиях. Сама норма конституционна, но в том, как ее толкует практика, Росинский видит правовую неопределенность, которую надо скорректировать. Кроме того, Росинский обратил внимание, что ФАС может выдавать предписания по результатам торгов, но здесь торги не состоялись.
Представители Федерального собрания тоже не видели оснований признавать положения не соответствующими Конституции, но считали, что обязанность заключить договор есть. Юрий Петров (от Госдумы) предложил следовать аналогии закона и руководствоваться правилами более строгого закона 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Он обязывает заключать договор с единственным участником при несостоявшейся процедуре. Петров подчеркнул, что п. 5 ст. 447 ГК не умаляет права на обращение в суд за защитой своих прав.
Представитель Совета Федерации Ирина Рукавишникова заявила, что заказчик не может немотивированно отказывать в заключении договора единственному участнику несостоявшихся торгов. Рукавишникова видит в этом необоснованное преимущество. По ее словам, добросовестность означает, в частности, необходимость учета прав и законных интересов другой стороны, а здесь надо защитить права единственного участника торгов.
Судья Гаджиев уточнил у Рукавишниковой:
— Вы сказали, что заказчик не может отказаться немотивированно. А что значит «мотивированно»?
— Речь о случаях, когда поданная заявка не соответствует требованиям, — ответила представитель СФ.
Ни прямого запрета, ни обязанности заключить договор с единственным участником закупки в законе нет, подчеркнул представитель правительства. По его мнению, нужна либо корректировка отраслевого законодательства, либо разъяснения Конституционного суда.
Выслушав стороны, судьи КС объявили об окончании слушания. Что они решат — станет известно позднее.
