Выбор правовой модели
Как правило, непрофильные активы аккумулируются банками на балансах дочерних обществ, доли (акции) которых получены в рамках реализации заложенного имущества или по иным основаниям. Причина этому — ст. 5 закона «О банках и банковской деятельности», по которой банкам нельзя заниматься производственной и торговой деятельностью.
Для реализации проекта с привлечением стороннего партнера существует несколько организационно-правовых моделей. По нашему мнению, оптимальны три модели сотрудничества:
- Fee-девелопмент.
- Совместное предприятие.
- Распределение прибыли (profit sharing).
Мы проанализируем указанные модели, чтобы сравнить их преимущества и недостатки.
Модель fee-девелопмента
Под fee-девелопером понимается профессиональный участник рынка недвижимости, реализующий за вознаграждение проект под ключ на не принадлежащем ему участке по поручению и в интересах инвестора-заказчика. Обычно fee-девелопер принимает на себя обязанности по сопровождению проекта на всем его инвестиционном цикле — от разработки концепции и подготовки проектной документации до ввода в эксплуатацию и от организации техобслуживания построенного объекта до его сдачи в аренду или продажи конечным покупателям.
От обычного генподрядчика fee-девелопера отличают более широкие функции и зона ответственности. Для заказчика fee-девелопер — «одно окно» при реализации проекта и достижении конечного результата.
Такое «единое окно» в лице fee-девелопера — несомненный плюс для инвестора, неготового активно участвовать в реализации проекта. Одновременно с этим инвестор может контролировать процесс строительства и дальнейших сделок с объектом посредством договорных механизмов, включенных в договор с fee-девелопером.
Отношения между инвестором и fee-девелопером могут регулироваться следующими договорами или единым договором.
- Договор генерального подряда на проектирование и строительство (ст. 740 и 758 ГК): fee-девелопер принимает на себя обязанности по проектированию и строительству объекта недвижимости под ключ.
- Договор с техническим заказчиком (ст. 1 ГРК): fee-девелопер выполняет, среди прочих, функции по заключению договоров о выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.
- Агентский договор (ст. 1005 ГК): fee-девелопер принимает на себя обязательства по привлечению обслуживающей организации для технического обслуживания построенного объекта, по найму консультантов для поиска арендаторов и покупателей помещения и по передаче в аренду или продаже помещений в построенном объекте конечным пользователям.
Поскольку за качество результата работ перед конечными пользователями, покупателями, государством будет отвечать заказчик и поскольку прибыльность проекта будет зависеть от качества результата работ, в проекте по модели fee-девелопмента также часто участвуют организации, осуществляющие строительный контроль в интересах заказчика (в том числе для целей соблюдения требований ст. 53 ГРК).
Для финансирования проекта, включая оплату работ и услуг fee-девелопера, инвестор чаще всего привлекает банковский кредит под залог участка и строящейся недвижимости у банка, контролирующего инвестора, или у стороннего банка. При привлечении финансирования по модели долевого участия в строительстве, заказчику придется соответствовать критериям, установленным в Федеральном законе от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» (закон № 214-ФЗ). Речь идет о требованиях, перечисленных в ст. 3 и 15.4 закона № 214-ФЗ. В зависимости от договоренности с fee-девелопером он также может принимать участие в финансировании, например путем отсрочки платежей, причитающихся ему, или зачета части таких платежей против причитающейся ему доли от участия в продаже или эксплуатации объекта.
Преимущества модели. Выбранная модель обеспечивает инвестору максимальный контроль над проектом. Если инвестора не устроит скорость или качество работ fee-девелопера или если fee-девелопер начнет испытывать финансовые трудности, инвестор может расторгнуть с ним договор, оплатив фактически выполненные и принятые работы, после чего нанять нового fee-девелопера для продолжения проекта.
Недостатки модели. Инвестор принимает на себя все коммерческие риски проекта (нет продаж — нет прибыли), а также репутационные и регуляторные риски (поскольку проект реализуется инвестором на его участке, то при задержках или иных затруднениях репутационные и регуляторные последствия наступят для инвестора и контролирующего его банка). Инвестор хоть и не в значительной степени, но должен будет тратить время и иные ресурсы для контроля за деятельностью fee-девелопера в пределах, установленных договором с последним.
Модель «совместное предприятие»
Под совместным предприятием мы понимаем специальную проектную компанию (СПК), создаваемую инвестором и его партнером, имеющим необходимый опыт в девелопменте.
Вкладами сторон в капитал или имущество СПК будут участок и деньги, необходимые для начала проекта.
Как правило, операционное управление СПК и наполнение ее компетентными кадрами возлагается на партнера-девелопера. В то же время инвестор оставляет за собой контроль над расходованием финансовых средств.
Перед СПК ставится задача по предпроектной подготовке, получению разрешительной документации и доведению проекта до стадии, на которой может быть привлечен банковский кредит.
Отношения между инвестором, партнером-девелопером и СПК обычно регулируются следующими договорами:
- Основная нагрузка в этой модели ложится на корпоративный договор (ст. 740 и 758 ГК), в котором стороны определяют вопросы корпоративного управления СПК, распределяют обязательства по финансированию, договариваются о порядке номинирования и ротации ключевых сотрудников, согласовывают порядок одобрения привлекаемых в проект подрядчиков, предусматривают пропорциональное или непропорциональное распределение прибыли и т. д.
- Опционы (ст. 429.2 или 429.3 ГК), которые могут быть реализованы одной из сторон в случае возникновения тупиковых ситуаций или нарушений обязательств по финансированию.
- Договоры генподряда (ст. 740 и 758 ГК) между СПК как заказчиком и проектными или строительными компаниями из группы партнера-девелопера как подрядчиками.
Для финансирования проекта, включая оплату работ и услуг генподрядчика, СПК обычно привлекает банковский кредит под залог участка и строящейся недвижимости у банка, контролирующего инвестора или у стороннего банка. При привлечении финансирования по модели долевого участия в строительстве СПК должно будет отвечать критериям, установленным в законе № 214-ФЗ. Кроме того, участники СПК могут принимать участие в финансировании, например путем предоставления целевых займов или вкладов в имущество.
Преимущества модели. Распределение обязанностей и проектных рисков между партнерами и их закрепление в корпоративном договоре и договорах опциона.
Недостатки модели. Риск тупиковых ситуаций (особенно при равных долях сторон в проекте), единственным разрешением которых будет выход одного участника из СПК через реализацию опциона. Репутационные и регуляторные риски инвестора и связанного с ним банка, если в проекте возникнут задержки. Риски нарушения обязательств партнера-девелопера по финансированию в случае ухудшения его финансового состояния.
Модель «распределение прибыли» (profit sharing)
При таком варианте между инвестором и девелопером заключается сделка о продаже участка девелоперу с условием о рассрочке платежа, одна часть которого производится сразу, а вторая переносится на срок, наступающий после ввода в эксплуатацию строящихся объектов. Финальная сумма такого платежа определяется с учетом выручки, полученной девелопером от продаж помещений в построенных объектах.
Такая модель может быть интересна инвестору в том случае, если он, с одной стороны, не готов нести репутационные и регуляторные риски в связи со строительством и не заинтересован в контроле за проектом, а с другой стороны, хотел бы получить дополнительную прибыль в случае успешной реализации проекта.
Отношения между инвестором и девелопером регулируются следующими договорами:
- Договор купли-продажи участка или договор купли-продажи долей (акций) в компании — собственнике участка с отсроченным платежом.
- Обеспечения, предоставляемые в качестве гарантии исполнения обязательства по отсроченному платежу (к примеру, залог долей в компании — собственнике участка (ст. 358.15 ГК), корпоративная или банковская независимая гарантия (ст. 368 ГК) и другие.
- Корпоративный договор в отношении компании — собственника участка, где инвестор выступает кредитором общества, имеющего охраняемый интерес (п. 9 ст. 67.2 ГК) и обладающего в связи с этим правом вето по некоторым наиболее существенным корпоративным решениям.
Для финансирования проекта, включая оплату работ и услуг генподрядчика, девелопер привлекает банковский кредит под залог участка и строящейся недвижимости у банка, контролирующего инвестора, или у стороннего банка. При привлечении финансирования по модели долевого участия в строительстве СПК должно будет отвечать критериям, установленным в законе № 214-ФЗ.
Преимущества модели. На первый взгляд, эта опция выглядит довольно сложной. Вместе с тем именно она позволяет инвестору полностью отстраниться от строительства и при этом получить дополнительную прибыль в случае успешной реализации проекта. Кроме того, поскольку участок или компания, владеющая им, продается девелоперу, инвестор не будет нести репутационные и регуляторные риски в случае нарушений при строительстве и не потратит существенные ресурсы на контроль за строительным процессом. Также инвестор, не будучи контролирующим лицом компании — собственника участка (что следует учесть и соблюсти при формулировании условий корпоративного договора в случае его заключения), не будет нести риски субсидиарной ответственности.
Недостатки модели. Инвестор несет коммерческие риски. Так, если девелопер по каким-то причинам не завершит строительство или не получит ожидаемой прибыли, он может оказаться неспособным выплатить полную покупную цену инвестору, поэтому существенную нагрузку в данной модели несет обеспечительная документация, гарантирующая платеж.
Выводы
Приведенные выше правовые модели реализации непрофильных активов банка представляются нам оптимальными способами структурирования проекта. Выбор одной из них зависит от задач, которые ставит перед собой инвестор.
Если основная задача инвестора состоит в максимальном контроле над проектом, то рекомендуется первая модель fee-девелопмента.
Если задача инвестора в том, чтобы разделить обязанности и риски с партнером, целесообразно выбрать вторую модель — совместное предприятие.
Когда у инвестора нет задачи всецело контролировать проект, он хочет минимизировать репутационные риски и получить дополнительную выгоду при успешной реализации проекта, то стоит рассмотреть третью модель — распределение прибыли.
При выборе любой из рассмотренных моделей возможно существенно снизить юридические риски инвестора за счет правильного структурирования проекта, а также разработки защищающей его интересы документации, которая может включать в себя корпоративные договоры, опционы, обеспечительные договоры и иные инструменты.
Если речь идет о строительстве многоквартирного дома по модели долевого участия в строительстве (закон № 214-ФЗ), то в каждой из моделей следует учесть связанные с этим особенности. В частности, надо иметь в виду, что права на участок поступят в залог дольщикам и банкам, финансирующим строительство, а после регистрации первой квартиры участок окажется в долевой собственности дольщиков.
Авторы:
Дмитрий Раев
Соруководитель практики недвижимости и инфраструктуры
Виолетта Дрондина
Юрист практики недвижимости и инфраструктуры