По данным исследования Naumen, 56% российских компаний лишились техподдержки из-за ухода иностранных IТ-вендоров (правообладатели программного обеспечения) с отечественного рынка, писал Forbes в октябре 2022-го. А согласно исследованию «Крок» и Tadviser, которое провели в конце 2022-го, уже 68,5% компаний испытали проблемы, поскольку больше не могли обновлять программное обеспечение и пользоваться сервисными гарантиями и зарубежными облаками. К тому же подорожали компоненты и пришлось искать альтернативные решения. Исследование провели среди IT-руководителей топ-600 компаний РФ и энтерпрайз-бизнеса в ретейле, финансах, энергетике, промышленности и нефтегазовой отрасли.
И если компании, согласно итогам того же исследования «Крок» и Tadviser, постепенно приспособились к новым реалиям с точки зрения ИТ-решений, уход вендоров породил новое направление работы для юристов. Так, участники правоотношений — вендоры, дистрибьюторы и конечные пользователи — стали активно спорить друг с другом. Чтобы понять суть разбирательств, нужно понять, как строилось взаимодействие внутри этой цепочки.
Как взаимодействуют с вендорами
Правообладатели предоставляли свою продукцию российским пользователям за деньги, обычно по предоплате. Они могли делать это напрямую или через дистрибьютора. Также в цепочке мог участвовать реселлер — это посредник, который «перепродает» товар, приобретенный у дистрибьютора.
Право использования ПО конечный пользователь получает от самих правообладателей, когда он, покупая физический носитель ПО или сертификаты, с условиями лицензии через реселлера, получает доступ к ПО и принимает условия соглашения о его использовании, отмечает Анастасия Кузьмина, старший консультант Часто в качестве основного дистрибьютора правообладатели выбирают свои российские дочерние компании, объясняет Антон Банковский, советник . И уже «дочка» подписывает договоры с пользователями или с иными дистрибьюторами — реселлерами, которые заключают сделки с пользователями. Эксперт отмечает, что по дистрибьюторскому договору и с реселлерами, и с конечными пользователями правообладатель мог предоставить дистрибьютору:
- право использования ПО с возможностью сублицензирования;
- право на распространение экземпляров ПО (или дистрибутивов) как товаров;
- право на распространение сертификатов (как товаров), позволяющих пользователям вступить в прямые отношения с правообладателем. То есть дистрибьютор содействует пользователю в оформлении отношений с правообладателем;
- право на оказание техподдержки и выполнение иных работ или оказание услуг для пользователя.
В большинстве случаев такие варианты предполагают, что пользователь заключит договор с дистрибьютором и примет лицензионные условия правообладателя, говорит Банковский.
Правообладатель или его «дочка» может взять на себя обязанности по установке ПО, техподдержке и оказанию иных услуг для пользователя, с которым дистрибьютор заключает договор. Впоследствии дистрибьютор уже в сделках с пользователями либо берется выполнить эти обязанности перед пользователем, либо обязуется лишь помогать пользователю оформлять отношения с правообладателем.
Содержание договора между дистрибьютором и пользователями ПО зачастую определяется в зависимости от условий соглашения дистрибьютора с правообладателем, отмечает эксперт.
Как вендоры уходили из России
Иностранные правообладатели уходили с российского рынка по-разному. Чаще всего проблемы связаны с тем, что правообладатель перестал оказывать техподдержку и поставлять доработки или обновления, объясняет Екатерина Попонина, старший юрист направления IP Litigation Большая часть программного обеспечения дорабатывается и обновляется практически все время. Даже если у российской компании остается право и возможность использовать ПО без техподдержки, ей приходится переходить на российский аналог, говорит эксперт. Самим дорабатывать программу без согласия правообладателя нельзя.
Некоторые правообладатели направляли российским контрагентам письма об одностороннем расторжении договоров, рассказывает Антон Федотов, директор Другие вендоры, которые предоставляли право использовать ПО на основании, например, ежемесячной подписки, предупредили пользователей о прекращении доступа к ПО с определенной даты. Так поступил, к примеру, Oracle.
«Мы столкнулись на практике с отключением доступа к ПО или обновлениям конечным российским пользователям», — делится Александра Козина, юрист С точки зрения права, это односторонний отказ от договоров, объясняет эксперт. Есть случаи, когда правообладатели без отсылки к договору просто прекращали техподдержку либо доступ к продукту со ссылкой на невозможность дальнейшего сотрудничества из-за существенного изменения обстоятельств, отмечает Антон Нефедьев, советник, патентный поверенный, руководитель направления «Интеллектуальные права в сфере технологий», практика разрешения споров и интеллектуальной собственности
Недовольство пользователей
В результате ухода вендоров пользователи остались очень недовольны, так как их лишили возможности нормально пользоваться ПО. Кому они могут предъявить требования — зависит от того, с кем (дистрибьютором или правообладателем), у них прямой договор, говорит Рузанна Ахобекова, советник практики ИС, ИТ и телекоммуникаций Сначала надо определить обязанную сторону в договоре, а затем можно проверять условия сделки и действовать в зависимости от ее условий — направлять претензию контрагенту и обращаться в суд.
В целом конечные пользователи сейчас предъявляют иски о неосновательном обогащении к дистрибьюторам и реселлерам, говорит Козина. К зарубежным правообладателям истцы не идут, потому что боятся иностранных судов.
Чем сильнее сторона обезопасила себя при составлении договора, тем более выигрышна ее позиция в конфликте, отмечает Попонина. Например, в деле № А40-74207/2023 суды встали на сторону пользователей, которые взыскивали с поставщика ПО долг по договорам. По ним последний передавал пользователям сертификаты на техническую поддержку. А в деле № А41-40473/2022 суды защитили дистрибьютора. У него был договор поставки с компанией, по которому она приобрела сертификаты на техподдержку иностранного правообладателя. Он впоследствии ушел из России, а фирма безуспешно пыталась взыскать неосновательное обогащение, так как предоставляла ПО пользователям.
При возникновении споров имеет значение, остался ли доступ к дистрибутиву программы или был утрачен только доступ к обновлениям.
То есть имеет значение, что обязался сделать дистрибьютор по договору с пользователем. Если только поставить сертификаты, как во втором случае, то дистрибьютор не отвечает за прекращение работоспособности ПО. Риски несет правообладатель по прямому лицензионному соглашению с пользователем, объясняет Волков. Если дистрибьютор предоставляет услуги по последующему обслуживанию и гарантии, пользователь может выбрать, что ему сделать — обратиться к посреднику или к правообладателю.
Если речь о сертификатах (ключах для входа), обычно полностью ограничивают доступ к программе, объясняет Волков. Когда применяется лицензирование, как правило, приостанавливается обслуживание, поскольку конечному пользователю предоставляют версию программы, которая интегрируется в систему и настраивается под него. Это важно, потому что в первом случае пользователь теряет возможность использовать ПО, а во втором — лишь доступ к обновлениям, подчеркивает эксперт. При этом в некоторых договорах иногда разделяют стоимость самой программы и цену ее обслуживания. Тогда пользователю надо доказать, что без обновлений ПО не имеет для него коммерческой ценности.
Если у дистрибьютора по договору есть лишь посреднические функции, например только обязательство передать сертификаты на ПО и оказать поддержку, то суд, скорее всего, придет к выводу, что дистрибьютор не отвечает за дальнейшее отключение доступа к ПО иностранным правообладателем, полагает Федотов. Если дистрибьютор по договору предоставляет лицензию на использование ПО пользователю или гарантирует обеспечение техподдержки ПО, то, вероятно, суд решит, что прекращение доступа к ПО — нарушение обязательств дистрибьютора по договору.
✔ Пользователю важно задуматься об импортозамещении ПО, рекомендует Федотов. Ведь даже если иск удовлетворят, доступ к ПО ушедших вендоров не возобновят.
✔ В будущем пользователям важно крайне внимательно отнестись к договорным конструкциям. Особенно к ответственности дистрибьютора на случай неработоспособности ПО, советует Алексей Дарков, советник, руководитель практики интеллектуальной собственности . Особый, но частый случай, когда ПО предустановлено на высокотехнологичном оборудовании. Надо учесть его качественные характеристики. «Чтобы не остаться с тыквой вместо кареты, нужно оценивать риски в деньгах и закладывать их в договор с дистрибьютором», — говорит Дарков.
✔ Дистрибьютору нужно проанализировать договор с пользователем и выяснить, должен ли он предоставить ему права использования ПО или оказывать услуги по техподдержке, отмечает Федотов. Если нет и иностранный правообладатель напрямую предоставляет пользователю право на использование программы и занимается поддержкой, то дистрибьютор сможет защититься от иска пользователя.
✔ Дистрибьютору целесообразно проанализировать свой договор с правообладателем или «дочкой» правообладателя, рекомендует Шермет Курбанов, юрист, практика интеллектуальной собственности Часто там есть зеркальные условия. Тогда у дистрибьютора есть шанс взыскать убытки с правообладателя или его дочерней компании.
Еще, хотя российские компании и опасаются иностранных судов, все же есть дела, когда конечные пользователи ПО подавали иски напрямую к иностранному правообладателю, отмечает Курбанов. Например, в деле № А40-112940/2023 российская компания «Нексайн» потребовала взыскать неосновательное обогащение и проценты за пользование чужими деньгами с представительства «Оракл Нидерланд Б.В.». И суд удовлетворил иск.
Законодательство РФ не признает санкции, поэтому правообладатели не смогут сослаться на форс-мажор, отмечает Волков. Для защиты им можно использовать аргументы о том, что экземпляр программы предоставили, ее использование без обслуживания возможно, а услуги по последнему составляют незначительную часть. Если доступа нет полностью, правообладателям остается отстаивать меньшую стоимость к возврату на основании аргументов о фактическом сроке использования, считает эксперт. Для пользователей главной проблемой будет отсутствие имущества в РФ. Поэтому пользователи стремятся предъявить требования не к правообладателю, а к российским дистрибьюторам.
В целом сейчас суды, как правило, встают на сторону российских компаний и удовлетворяют их требования против иностранных правообладателей (их российских «дочек»), если прекращение доступа к ПО нарушает договор, говорит Федотов. По мнению эксперта, политические факторы не принимают во внимание и суд действует в соответствии с законом и учитывает договоренности сторон. «Полагаем, что практика продолжит двигаться именно в этом направлении», — считает эксперт.
А если дистрибьютор не виноват?
Другая группа дел из-за ухода вендоров — споры дистрибьюторов с правообладателями, ведь бизнес тех, кто продвигал зарубежное ПО в России, тоже пострадал. Большинство дистрибьюторов предъявляют иски к российским «дочкам» иностранных вендоров. Они требуют взыскать неосновательное обогащение, говорит Кузьмина, и проценты за пользование чужими деньгами. Иногда иски предъявляют прямо к зарубежному правообладателю или его представительству в РФ. Например, в деле № А40-293149/2022 фирма «Стек Софт» и подала заявление против представительства компании «Оракл Недерланд Б.В.». Истцу по договору предоставлялись лицензии на программы Oracle и техническое сопровождение. Суд удовлетворил требования о взыскании неосновательного обогащения, но не нашел оснований возвращать вознаграждение за предоставление лицензии, поскольку в этих случаях встречное обязательство исполнено, рассказывает Кузьмина.
Дистрибьютор сможет взыскать с вендора неосновательное обогащение, когда он заплатил правообладателю аванс за предоставление права использования или техническую поддержку, а вендор этого не сделал, говорит Кузьмина. Как правило, сумма будет фактически включать неосновательное обогащение, взысканное пользователями с дистрибьютора.
Козина обращает внимание на дело № А40-18637/2023. Там реселлер требует обязать иностранного правообладателя продлить действие ранее выданных сертификатов на ПО, восстановить действие партнерского соглашения через оспаривание незаконного одностороннего отказа, взыскать убытки, которые реселлер понес из-за действий контрагента. Суд в итоге признал отказ от партнерского соглашения недействительным и обязал восстановить его действие.