Какая бывает аффилированность
Аффилированными считаются те, кто способен влиять на деятельность других юридических и физических лиц, занимающихся бизнесом. Например, они совершают крупные сделки, кадровые перестановки и определят стратегию развития компании. В России термин «аффилированность» впервые появился в 1991 году в законе РСФСР № 948-1 «О конкуренции». В 2006 году документ обновили, и теперь в нем актуальны лишь критерии.
Всего выделяют два вида аффилированности: юридическую и фактическую. Признаки первой перечислены в ст. 4 закона № 948-1 «О конкуренции». Согласно ей аффилированными считаются:
- члены коллегиального органа управления (совета директоров, наблюдательного совета);
- члены коллегиального исполнительного органа, например правления;
- единоличный исполнительный орган — директор, генеральный директор;
- лица, которые входят в одну группу с компанией;
- участник, акционер или юрлицо с долей более 20%.
При этом наибольшее значение имеет такой критерий аффилированности, как принадлежность к одной и той же группе лиц, отмечает старший юрист Александр Колосков. В законе № 135 «О конкуренции» это понятие трактуется очень широко. Например, если лицо А и Б входят в одну группу, а Б входит в другую с лицом В, то А и В также считаются одной группой лиц (п. 8 ч. 1 ст. 9 ФЗ № 135).
Фактическую аффилированность устанавливает суд исходя из обстоятельств дела. Для этого нужно доказать, что лицо, несмотря на отсутствие юридической аффилированности, оказывало влияние или определяло деятельность другого лица.
Наличие либо отсутствие аффилированности между лицами определяется не только по формальным критериям, но и через факты. Это еще больше повышает риски наступления неблагоприятных последствий для таких лиц.
Впервые упоминание фактической аффилированности появилось в 2015 году в определении Верховного суда по делу о банкротстве «Кавказкурортрозлива» (дело № А63-4164/2014). Нижестоящие инстанции отказались включить требования «Юникредитбанка» в реестр из-за ничтожности сделок, которые банк заключил с компанией «КИТ». Поручителем по договорам выступил должник. Суды оценили формальные признаки, которым организации не соответствовали, поскольку не были участниками консолидированной группы налогоплательщиков. Но ВС посчитал, что нужно было учесть и фактические признаки: две фирмы входили в одну группу компаний, бенефициарами которой были братья. В 2020 году понятие фактической аффилированности включили в обзор судебной практики Верховного суда № 4.
Влияние на сделки и банкротство
Вопрос об аффилированности может возникать в разных спорах, рассказывает руководитель практики разрешения споров Михаил Гусев. Например, в корпоративных можно оспорить сделки с заинтересованностью, которые не одобрили органы управления, а в банкротных — о включении требований в реестр, привлечении к субсидиарной ответственности и взыскании убытков с контролирующих должника лиц.
Сама по себе аффилированность не влечет негативных последствий и не считается основанием для проведения каких-либо контрольно-надзорных мероприятий со стороны госорганов. НО при этом, сотрудничая с аффилированными лицами, компании зачастую нарушают антимонопольное законодательство, вступая в антиконкурентный сговор, отмечает советник антимонопольной практики Мария Кот. Такие договоренности запрещены законом «О конкуренции». Исключения предусмотрены только для компаний, которые связаны отношениями контроля, например материнская и дочерняя компания или две сестринские. Но это не касается сговора компаний при участии в торгах, предупреждает эксперт.
С точки зрения антимонопольного законодательства, компании, которые входят в одну группу лиц либо аффилированы по другим основаниям, могут быть конкурентами. Следовательно, их сговор будет подпадать под антимонопольные запреты.
При взаимодействии с аффилированными компаниями Кот рекомендует партнерам группы не забывать, что каждая из них должна действовать независимо от других. Согласование тактики и стратегии поведения на рынке между аффилированными компаниями не допускается и может привести к оборотным штрафам. Должностным же лицам грозит ответственность вплоть до уголовной.
При заключении сделок с аффилированными лицами Мухлисов советует помнить о последствиях и ограничениях, которые возникнут в случае банкротства должника. Так, голоса аффилированных с должником лиц не учитываются при принятии решения об оспаривании сделок должника (п. 1 ст. 61.9 закона «О банкротстве»). Считается, что они знали о кризисном состоянии должника и действовали совместно с целью причинить вред независимым кредиторам, объясняет юрист Евгений Иванников. Еще аффилированность влияет на очередность в реестре требований: она понижается, если связанное лицо предоставило средства должнику в период его кризиса (п. 4 обзора ВС от 29 января 2020 года). Могут и вовсе отказать во включении, если основанием служит договор покрытия — возмещение долга внешнему кредитору по соглашению с должником.
Если при рассмотрении заявления о включении в реестр будет установлена аффилированность, на кредитора возложат повышенное бремя доказывания реальности долга. В то время как конкурирующим сторонам будет достаточно обосновать лишь разумные сомнения в достоверности представленных им доказательств.
Риски есть и в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности. В 2020 году Верховный суд допустил возможность привлекать солидарно к субсидиарке не только контролирующих лиц, но и аффилированных, если сделки с ними способствовали наступлению банкротства (дело № А14-7544/2014). Иванников рассказывает, что окончательно этот подход закрепился в определении по делу «ВЛПК» (дело № А56-45590/2015), с тех пор он активно применяется судами. В подобных спорах презюмируется: аффилированный контрагент по убыточной сделке знал, что она причиняет ущерб должнику и совершена с ним по договоренности.
Привлечь могут и за утрату документации. Так произошло в деле «Военно-промышленного банка»: Верховный суд посчитал, что совладелец (не руководитель) фирмы, куда передали бумаги, виновен в их потере (дело № А40-200773/2016).
Как доказывают аффилированность
В судебной практике сформированы два подхода для доказывания аффилированности: подтверждение формальной (юридической) и фактической аффилированности. Чтобы доказать формальную, нужно предоставить сведения, что лицо выступает участником, акционером или входит в состав органов управления компании. То есть формально наделено полномочиями влиять на деятельность организации, объясняет Гусев. Это могут быть выписка из ЕГРЮЛ, сертификаты, содержащие сведения о директорах и акционерах, и реестр аффилированных лиц. Последний некоторые компании должны подавать ежегодно:
- публичные и непубличные акционерные общества (ст. 93 ФЗ № 208 «Об акционерных обществах»);
- унитарные предприятия (ст. 28 ФЗ № 161 «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»);
- общества с ограниченной ответственностью (ст. 50 ФЗ № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Перечень лиц, в том числе аффилированных, входящих в одну группу с компанией, может измениться без ее ведома. Например, если в материнской, сестринской или дочерней структуре сменится единоличный исполнительный орган.
Чтобы отслеживать аффилированность, ведущий юрисконсульт Владислав Корнейчук также советует анализировать деятельность таких компаний: понимать цепочку владения, изучать органы управления, а порой и публикации в СМИ.
Если нужно подтвердить фактическую, то понадобится доказать либо наличие контроля одного лица за деятельностью другого, либо установленные между ними правоотношения на условиях, которые недоступны независимым участникам оборота. Это могут быть как сделки по предоставлению займа без обеспечения, так и продажа или передача в аренду имущества на нерыночных условиях, перечисляет Гусев.
Корнейчук считает, что для подтверждения фактической аффилированности полезными могут стать любые доказательства, например регистрация компаний по одному адресу, пересечения в списках лиц, которые входят в органы управления, либо работников обществ, использование похожих доменных имен.