В судебной практике давно закрепилась позиция, согласно которой для установления доминирующего положения необходимо определить качественные и количественные критерии. Так, поправками к ФЗ «О защите конкуренции» были установлены критерии доминирования и для субъектов цифровых платформ.
Количественные критерии доминирования субъекта хоть и не считаются преимущественными для определения доминирующего положения, но выгодны как антимонопольному органу, так и самим компаниям. По общему правилу установлен показатель в 50% доли рынка для признания хозяйствующего субъектом доминантным. В случае с цифровыми платформами законодатель установил 35% общего объема сделок, что, безусловно, связано с инновационной составляющей, которая дает возможность для быстрого развития той или иной платформе, соответственно, и рост участников платформы достаточно стремителен. При этом выручка такого субъекта за последний календарный год должна составлять более 2 млрд руб.
Обсуждаемая тема особенно ощутимо проявляется в онлайн-торговле. Так, согласно недавнему аналитическому отчету антимонопольного ведомства доминирующее положение на рынке маркетплейсов занимают «Вайлдберриз» и «Интернет Решения» (Ozon). Эти компании не вправе навязывать своим контрагентам невыгодные условия или необоснованно отказываться от заключения соглашений.
Барьеры на рынке
Стоит учитывать, что конкретное цифровое значение определить на практике бывает крайне сложно. Регулятор старается скорее учитывать возможность цифровой платформы влиять на общие условия обращения товаров на товарном рынке, или создавать барьеры входа на товарный рынок, или вытеснять с рынка других хозяйствующих субъектов. Манипулирование этими признаками можно встретить на практике намного чаще. Еще в 2016 году в деле «Федеральной грузовой компании» и РЖД против ФАС (№ А40-20993/2018) была изложена мысль, что труднопреодолимые барьеры могут мешать выходу на товарный рынок, устранять конкурентную среду и выступать основанием для нарушения антимонопольного законодательства (разъяснения президиума ФАС № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими»). Именно качественному критерию (наличие сетевого эффекта) отдается приоритет при определении занимаемой доли на рынке. Подобный подход антимонопольный орган использовал и при контроле за офлайн-сферами.
Порой количественную составляющую и вовсе невозможно определить, в частности с цифровыми платформами, предоставляющими товары (услуги) в безденежной форме. Например, в деле № А40-260692/2021 регулятор рассчитывал долю такой платформы, как Apple Store, по количеству скачиваний приложений на мобильные устройства. Кроме того, навязывание американской корпорацией разработчикам невыгодных условий договора выражалось в запрете использовать иные механизмы оплаты, помимо встроенных покупок. Именно это послужило основанием, чтобы признать платформу злоупотребляющей своим доминирующим положением.
Подобное навязывание условий в сфере автоматизации представляет собой политику «связывания» товаров или услуг, когда использование одного инструмента невозможно без другого. Через подобный механизм компания изначально ограничивает покупателей в выборе источника предложения или вовсе его лишает.
Как технологии угрожают конкуренции
Нарушение доминирующего положения может выражаться и в установлении паритета цен. В частности, одним из крупных примеров может послужить деятельность туристической компании Booking.com. B.V., которую 29 декабря 2020 года антимонопольное ведомство признало виновной в злоупотреблении доминирующем положением. Компания, устанавливая на своем сайте цену на услуги ниже, чем на других, ущемляла интересы отелей в установлении свободной цены. В рамках этого разбирательства ФАС наказала Booking.com оборотным штрафом в 1,3 млрд руб.
Таким образом, очень важно учитывать, что технологическая составляющая платформы может негативно воздействовать как на отдельных субъектов, так и на общее состояние конкурентного рынка. Эти площадки нередко навязывают условия, которые ущемляют права пользователей, ведущих там деятельность. Неравнозначное положение субъектов может быть вызвано разными факторами: отраслевыми особенностями, масштабом и развитостью организации; осведомленностью компании о новшествах ведения бизнеса, о цифровых процессах и другими показателями.
Сейчас законодатель пытается ограничить подобное преобладание цифровых платформ и вводит точечные запреты. Ограничения, которые накладывают на платформы в конкретных сферах, нельзя считать достаточными, поскольку сфера их функционирования обширна и требует принятия общих норм. При этом важно учесть видовое разнообразие платформ и не прийти к чрезмерной зарегулированности, которая создавала бы излишние ограничения.
Автор:
Армен Серобян
Управляющий партнер
Виктор Момотов, председатель Совета судей
