Проблема невключения дивидендов и роялти в таможенную стоимость приняла новый вид — теперь за это могут возбудить уголовное дело. Подобных случаев пока немного, но практика активно формируется. Юристы предупреждают: даже добросовестный бизнес рискует столкнуться с доследственными проверками и уголовкой. При этом добровольная уплата начислений и корректировка деклараций не всегда спасают от преследования. Но тщательная работа с договорами, глубокий таможенный аудит и заранее выработанная правовая позиция могут снизить риски.
Основания для уголовной ответственности
В последнее время прослеживается тенденция, при которой надлежащий таможенный контроль все чаще подменяется доследственными мероприятиями и уголовными расследованиями. Ряд клиентов крупных юридических фирм столкнулись с тем, что вместо камеральных проверок и даже вместо уже ставших привычными «проверок документов и сведений» таможенные органы инициируют доследственные мероприятия или даже сразу возбуждают уголовные дела по ч. 2 ст. 194 УК (уклонение от уплаты таможенных платежей, взымаемых с организации, в особо крупном размере).
В своей практике правоохранители исходят из того, что некоторые компании умышлено выплачивают под видом дивидендов некую скрытую от таможни часть прибыли, причитающейся зарубежному продавцу товаров, а решения о выплате дивидендов служат лишь инструментом для вывода прибыли от перепродажи товаров за границу. Это позволяет правоохранителям вместо привычных обращений с запросами к декларанту сразу переходить к вызовам директоров и сотрудников на опросы и допросы, производить выемку документов и навещать их офисы и дома с обысками.
Практика привлечения бизнеса к уголовной ответственности за невключение роялти и дивидендов в таможенную стоимость активно формируется последние полгода. Сценарий, еще недавно казавшийся экзотическим, сегодня все чаще заканчивается допросами работников и возбуждением уголовных дел по ст. 194 УК.
Еще в 2022 году Верховный суд вынес определения по трем делам, в которых представил концепцию «действительной экономической ценности товаров» и разрешил включать дивиденды и лицензионные платежи в ТС (дела № А09-1129/2021, № А09-1751/2021 и № А40-20125/2021). На этот подход стали ориентироваться и нижестоящие суды. Они начали по-другому интерпретировать нормы и слишком широко их толковать, применяя их даже тогда, когда не должны, обращает внимание руководитель направления таможенного права и валютного регулирования ALUMNI Partners Елена Белозерова.
По словам партнера практики уголовно-правовой защиты бизнеса BGP Litigation Дениса Саушкина, таможенный орган в случае с лицензионными платежами и роялти в основном возбуждает административные производства по ст. 16.2 КоАП («Недекларирование либо недостоверное декларирование товаров») и реже по ст. 16.7 КоАП («Представление недействительных документов при совершении таможенных операций»). Но в некоторых случаях возможно уголовное дело по ст. 194 УК.
Из судебной практики пока неясно, почему одни дела рассматриваются в административном порядке, а другие — в порядке уголовного судопроизводства. Похоже, что таможенный орган основывается только на внутренней необходимости по раскрытию таких дел.
Один из обязательных критериев для применения ст. 194 УК — это крупный (3 млн руб. за последние два года) или особо крупный (9 млн руб. за последние шесть лет) размер неуплаты таможенных платежей, уточняет партнер практики международного торгового права, таможни, санкций «Меллинг, Войтишкин и партнеры» Владимир Ефремов. Так, таможня проводит проверку, и если оказывается, что неуплата больше этих пределов, то материалы передают в правоохранительный блок для проверки на признаки преступления. Потом это может стать основанием для проведения доследственной проверки или возбуждения уголовного дела, разъяснил Ефремов. Но по словам юриста Denuo Даниила Мурзина, сейчас доследственные мероприятия могут проводить даже до камеральной проверки. «Это сопровождается вызовами на допросы директоров и работников компании, обысками в офисах с изъятием документов и серверов, обысками дома у директоров, работников и даже у их родственников», — делится юрист.
На что смотрит таможня
«Не надо питать иллюзий, что таможня будет стремиться возбуждать дела, где изначально виден фигурант дела», — говорит руководитель таможенной практики АБ «Ри-консалтинг» Денис Руденко. По словам юриста, как правило, для таможенных органов достаточно установленного факта неуплаты платежей в связи с невключением в таможенную стоимость лицензионных платежей. Одновременно, чтобы применять ст. 194 УК, таможне нужно доказать прямой умысел при неуплате таможенных платежей. Поэтому во время доследственной проверки госорган старается собрать максимум сведений и оценить перспективы уголовного дела, рассказывает партнер, руководитель практики таможенного права и внешнеторгового регулирования «Пепеляев Групп» Александр Косов. При этом раньше таможня оценивала, действительно ли было уклонение или недоимка по таможенным платежам связана, например, с неправильной трактовкой сложной классификации товара по номенклатуре ВЭД. Сейчас ситуация иная. «Мы наблюдаем практически обязательную доследственную проверку по всем случаям, когда при таможенном контроле выявляют недоимку больше 3 млн руб. Даже если эта сумма полностью состоит из ввозного НДС, который импортер может принять полностью к вычету, таможенные органы это не останавливает. Сейчас такая проверка значительно чаще заканчивается возбуждением уголовных дел по факту уклонения», — говорит Косов.
В текущей ситуации, когда суды соглашаются со все более и более абсурдными позициями таможенных органов, у последних границ как правовых, разумных, так и моральных становится все меньше, а планов по сбору платежей и штрафов — все больше.
Привлечь к ответственности можно только конкретного человека, и фигурантами по данной статье становятся генеральный или финансовый директор, а также лицо, которое отвечает за внешнеэкономическую деятельность, рассказывает Руденко. С учетом этого, следствие чаще всего пытается установить личную, служебную или другую заинтересованность работников в неуплате таможенных платежей, уточняет советник Denuo Сергей Васильев. Так, могут анализировать должностные инструкции и ключевые показатели эффективности сотрудников компании, вознаграждения и премии за выполненные KPI, фактические указания со стороны руководства и собственников. Но старший юрист практики Уголовного права, комплаенса и расследований АЛРУД Арслан Максутов считает, что о каком-то умысле со стороны компаний в целом тяжело говорить, потому что до определенного момента даже в практике судов не было единого подхода к этому вопросу.
Если речь идет о периоде проверки до 2023 года, то привлекать к ответственности за уклонение от уплаты таможенных платежей по такому основанию неправильно: в тот период у участников ВЭД не было оснований сомневаться в правильности своих действий. Но, к сожалению, мы видим в практике обратные примеры.
Что делать, чтобы не подпасть под уголовную ответственность
В основной группе риска — импортеры, которые связаны с продавцом и выплачивают ему дивиденды или роялти. «Обычно таможенные органы ссылаются на то, что такие выплаты по своей экономической сути — это часть дохода иностранного продавца и стоимость ввезенного товара, а декларант специально назвал их иначе», — объяснила Белозерова. Из-за этого сейчас стоит учитывать необходимость внесения лицензионных платежей и дивидендов в таможенную стоимость, считают юристы. По этому поводу уже высказался ВС, и, по словам Саушкина, теперь это новая реальность.
Компании, которые еще недавно спрашивали «Включать или не включать?», сегодня все чаще задаются другим вопросом: «Как включать, чтобы потом не сидеть?»
В свою очередь Руденко напомнил о позиции Минфина по данному вопросы. Так, в письме от 28.01.2022 № 27-01-04/5790 министерство указало, что для включения роялти в таможенную стоимость товаров необходимо одновременное выполнение двух условий: отношение роялти к ввозимым товарам и уплата роялти в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС. «Соответственно, именно эти два базиса должны учитывать все компании при формировании итоговой таможенной стоимости товара в рамках проблемы дивидендов и роялти», — указывает Руденко.
Одновременно нужно привлечь таможенных и налоговых специалистов и внимательно составить договоры, чтобы снизить риск уголовной ответственности, , считает Косов. «Часто при составлении лицензионных договоров цивилисты используют стандартные шаблоны, которые могут стать формальными причинами для претензий со стороны таможенных органов. А фраза „Цена товара включает плату за товарные знаки“ без выделения размера такой платы не только полностью не снимает таможенные риски, но и создает налоговые», — разъяснил Косов. Кроме этого, стоит документально оформлять процедуру выбора поставщиков и получать как можно более детальную информацию о контрагентах и условиях нанесения ими товарного знака на производимую продукцию.
В Denuo посоветовали проводить правовой анализ исторических и текущих рисков и аудит в сфере таможенного дела. Еще стоит внимательно отслеживать изменения правоприменительной практики. «То, что вчера считалось спорным, завтра может быть квалифицировано как умышленное уклонение», — обращает внимание Аронов.
Если после аудита компания пришла к выводу, что платежи все-таки стоит включить в ТС, то есть смысл обратиться в таможенный орган для изменения деклараций, считает Васильев. Но и здесь нужно все тщательно обдумать, потому что правоохранители нередко расценивают такие действия как признание вины и доказательство умысла компании на нарушение закона, дополнил Аронов. Кроме этого, компания может сама включить спорные платежи в таможенную стоимость.
Самостоятельное включение участниками ВЭД различных видов доначислений в таможенную стоимость ввозимых товаров (когда это необходимо по закону) не только исключает и существенно снижает риск уголовной ответственности, но и служит основанием для освобождения от административного штрафа, который может составить до 200% от суммы доначислений.
Но нужно понимать, что добровольное включение дивидендов и роялти в ТС — это не всегда залог успеха. «В отличие от ст. 199 УК („Уклонение от уплаты налогов“) в ст. 194 УК нет правила о том, что полная уплата таможенных платежей — это основание для освобождения лица, впервые совершившего преступление, от уголовной ответственности», — уточняет Максутов. Кроме этого, обжалование решения таможенного органа не снимает с участника ВЭД обязанности уплатить причитающиеся таможенные пошлины, дополнил юрист. Если вы несогласны с решением таможни, то нужно сначала полностью выплатить задолженность и только потом обращаться в суд.
Также стоит заранее сформулировать правовую позицию и доказательственную базу на случай проверки. А в процессе проверки Белозерова посоветовала быть активными, предоставлять тщательно подготовленные документы, выражать свою позицию и доносить ее до таможенных органов и судов.
Как действовать, если уголовное дело уже возбуждено
Основная рекомендация — не паниковать и собирать профессиональную команду юристов и адвокатов. Они должны разработать стратегию защиты и понять, как можно доказать отсутствие умысла. Кроме этого, не стоит самостоятельно давать какие-либо показания.
Если же отсутствие умысла доказать не удастся, то остаются следующие варианты: добровольная выплата ущерба в двухкратном размере (ст.76.1 УК) или переквалификация уголовного дела в административное (ст. 16.2 КоАП). «И тот и другой вариант сильно бьет по бюджету, но позволяет избежать тюрьмы и судимости», — уточняет Мурзин.
По словам Саушкина, таможенники охотно соглашаются с вариантом прекращения дела по ст. 76.1 УК. Но нужно учитывать, что этот механизм предполагает признание факта совершения преступления и наличия умысла, обращает внимание Васильев. Кроме этого, на практике еще применяется освобождение от ответственности по ст. 76.2 УК («Освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа»). Эта норма предусматривает полную компенсацию ущерба, то есть 100% от недоимки, с выплатой судебного штрафа, как правило в размере до 500 000 руб. Но Ефремов указал на нюанс: ст. 76.2 УК применяется по усмотрению суда в отличие от ст. 76.1 УК, применение которой обязательно до момента удаления судьи в совещательную комнату для вынесения приговора.
В целом юристы негативно оценивают сложившуюся ситуацию, но надеются, что она будет меняться. Одно из возможных решений — это унификация или изменение законодательства. Так, Американская торговая палата в России обращалась в Минфин с предложением определить критерии, когда дивиденды надо включать в ТС, а когда нет. Но в ответном письме (есть в распоряжении редакции Право.ru) министерство отказалось это делать, указав, что у него нет подобных полномочий. По мнению Минфина, такие критерии или подходы должен сформулировать Верховный суд и закрепить их, например, в постановлении Пленума ВС.
Подобная практика негативно сказывается в первую очередь на добросовестном бизнесе. Прежде всего потому, что на законодательном уровне нет четких и прозрачных критериев включения таких платежей в таможенную стоимость. Судебная практика в арбитражных судах тоже не единообразна. Такая неопределенность увеличивает риски, негативно влияет на инвестиционный климат и затрудняет ведение бизнеса.
