На одной из сессий Дубайской арбитражной недели эксперты из разных стран обсудили вопрос, который редко связывают с арбитражем, хотя он не менее актуален и здесь. Это проблема поиска конечного бенефициара при арбитражном разбирательстве.
Обсуждение начал юрист 3VB Жорж Шалфун, который затронул тему поиска и присоединения конечного бенефициара к арбитражному разбирательству в странах общего права. По его словам, английские суды будут рассматривать те же факты, что и суды в странах континентального права, и анализировать, руководит ли бенефициар действиями подконтрольной компании и переводит ли он активы этой фирмы на другое подконтрольное лицо. «Это классический пример злоупотребления корпоративной структурой», — указал Шалфун. В итоге английский суд должен прийти к выводу, что на самом деле подконтрольная компания никогда не была стороной договора, а действовала как агент нераскрытого принципала, которого можно присоединить к арбитражу. Но это лишь первый шаг. Далее еще необходимо установить ответственность, которая может быть договорной или внедоговорной (деликтной).
Затем партнер Дякин, Горцунян и Партнеры Владимир Пестриков перешел к теме регулирования, характерного для континентального права, и описал принципы российского права, которые касаются привлечения конечного бенефициара к ответственности. Общий принцип заключается в том, что активы и обязательства юридических лиц обособлены, а сами компании независимы друг от друга. Но есть несколько исключений. Например, материнская компания может определять действия дочернего предприятия, участвуя в уставном капитале или иным образом. А это значит, что материнскую компанию можно привлечь к ответственности за действия «дочки». Но для этого первая должна давать конкретные указания в отношении сделки, которые выходят за рамки стандартного процесса одобрения, пояснил Пестриков. Кроме того, в случае банкротства дочерней компании, вызванного виной материнской, последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам своей «дочки».
Суды будут смотреть на формальную структуру корпоративных органов и оценивать реальное влияние и руководство. Поэтому к ответственности можно привлечь не только акционеров, но и номинальных директоров или действительных руководителей.
После этого сооснователь Vantage Intelligence Гретхен Кинг рассказала о механизмах, которые помогают раскрывать реальные денежные потоки и настоящих бенефициаров за сложными корпоративными структурами. Vantage Intelligence одновременно работает с открытыми источниками (то есть со всей общедоступной информацией) и с непубличными данными. К последним относится, в частности, сбор утечек и поиск в даркнете информаторов, которые могли опубликовать нужные сведения. Но в этом случае крайне важно сделать такую найденную информацию допустимым доказательством в суде, подчеркнула Кинг. Именно поэтому нужно работать в связке с юристами, чтобы вместе с ними собирать доказательства, которые суд сможет принять. «Если доказательства окажутся недопустимыми, то они бесполезны», — напомнила она. Дополнительно эксперт уточнила, что правила о допустимости доказательств различаются от страны к стране, поэтому нужно заранее проверять регулирование.
Далее международный арбитр и советник Twenty Essex Байджу Васани поднял тему ограничений, которые возникают при участии третьих лиц в арбитраже, и рассказал, какую нагрузку это создает для арбитров. Так, арбитры не могут принудить конечного бенефициара предстать перед трибуналом, равно как и не могут истребовать документы от третьих лиц. А делать это, привлекая государственные суды, непросто. Кроме того, у арбитров нет больших команд, и их ресурсы ограничены. Это означает, что у них недостаточно времени для полноценного расследования, но из-за конфиденциальности арбитража они не могут полагаться на сведения третьих сторон.
Это не значит, что арбитры должны на все закрывать глаза, но они должны быть «сторожевыми псами». Это означает, что им необходимо тщательно оценивать доказательства и решать, кто перед ними — условный грабитель, сосед или просто человек, который выносит мусор. И в этом процессе важна разница в качестве доказательств.
Михаил Рязанцев, советник Дякин, Горцунян и Партнеры , продолжил эту тему и обозначил преимущества и риски присоединения лиц, которые изначально не были сторонами арбитражного соглашения (non-signatories). Расширение арбитражного соглашения на таких лиц позволяет увеличить пул активов, доступных для исполнения решения. Это особенно важно, когда стороной по договору выступает special-purpose vehicle (компания специального назначения) без реальных активов и возможности исполнять обязательства, отметил Рязанцев. Более того, это может быть и маневром для снижения влияния санкций и служить юрисдикционной основой для наложения ареста или замораживания активов. Также присоединение сторон, не подписавших арбитражное соглашение, способствует процессу урегулирования спора и делает арбитражное решение более привлекательным для возможной уступки прав инвесторам. Среди других преимуществ — создание единого и эффективного форума для разрешения споров и возможность получить необходимые документы от бенефициарного собственника.
