Субординация в банкротстве: новые правила от Пленума ВС

Что из себя представляет новое постановление

В конце года Верховный суд опубликовал постановление о требованиях аффилированных лиц в банкротстве. Документ обобщает шестилетнюю практику с момента появления обзора от 29 января 2020 года по той же теме, который мы разбирали подробно.

Пленум уточняет и развивает теорию субординации — понижения очередности требований контролирующих должника лиц. Эта концепция родилась полностью из судебного правотворчества, в законе «О банкротстве» ее нет. Как отмечает Сергей Будылин, советник Бартолиус , новый документ становится «особой главой банкротного закона, но введенной не парламентом, а высшим судом».

Эксперты разошлись в оценках масштаба изменений. Партнер Рустам Курмаев и партнеры Олег Пермяков считает, что постановление больше направлено на систематизацию ранее изложенных позиций, хотя и дополняет и повышает на одну ступень принятый ранее обзор. С ним согласна Ольга Миронова, адвокат Saveliev, Batanov & Partners : «Верховный суд не только систематизирует определения за прошедшие шесть лет, но и дополняет их новыми разъяснениями».

Другие юристы оценивают документ радикальнее. Партнер практики разрешения споров ALUMNI Partners Иван Веселов заявляет, что постановление «совершает коперниканский переворот в банкротном праве». Александр Катков, партнер Legal Group NOVATOR выражает похожее мнение: Пленум ВС вносит значительные коррективы в практику, предлагая новые, весьма существенные для участников процесса правила.

Cramdown-революция

Верховный суд ввел механизм cramdown (крэмдаун) — судебного преодоления несогласия кредиторов с планом реабилитации. Суд теперь может утвердить план внешнего управления, даже если большинство кредиторов голосует за конкурсное производство.

Правило закреплено в п. 30 постановления. Ходатайствовать о введении внешнего управления вопреки воле большинства могут должник, кредиторы, не голосовавшие за конкурс, и даже кредиторы по компенсационному финансированию. Условие одно: план не должен ухудшать положение кредиторов по сравнению с возможными результатами конкурса. Суд также может учитывать социально значимые факторы — сохранение производства, рабочих мест, имущественного комплекса.

Олег Зайцев, председатель Банкротного клуба, в своем телеграм-канале называет это «великим днем для российского банкротного права, которое наконец преодолело формальное неравенство должника и кредиторов». Пермяков добавляет, что это «может быть одно из ключевых положений, которое включили попутно», — тема постановления касалась субординации, а крэмдаун вписали дополнительно.

Будылин подчеркивает радикальность новшества. В российском законе такое правило существует для граждан, но не для юридических лиц. «Новое правило — на 100% продукт судебного правотворчества», — говорит эксперт. Ранее подобной практики на уровне Верховного суда не было. При этом он также предупреждает о рисках. Суды могут слишком легко идти на спасение «тонущего должника» за счет независимых кредиторов. Хотя должник может лопнуть после провальной реабилитации, накопив дополнительные долги.

Встает концептуальный вопрос: кто должен контролировать процедуру банкротства должника — его кредиторы, о судьбе активов которых идет речь, или же суд, способный лучше кредиторов учесть публичные интересы? Пленум, в соответствии с новыми веяниями, решает вопрос в пользу публичного интереса, а не частных лиц.

Сергей Будылин, советник Бартолиус

Руководитель практики разрешения споров MALGORA Group Иван Стасюк в своем блоге обращает внимание на необычность ситуации. Если практика по субординации вырабатывалась постепенно, десятками дел с 2017 по 2019 год, то крэмдаун «вводится сразу через постановление Пленума». Поэтому к тому, как будет работать механизм, остается много вопросов. Каков стандарт доказывания реальности плана? Когда должник обязан раскрыть план кредиторам? Несут ли должник и кредиторы ответственность за провал реабилитации? Ответы на эти вопросы эксперт надеется увидеть в дальнейшей практике ВС.

Кто хочет стать КДЛ?

ВС признал, что мажоритарный кредитор или основной контрагент могут быть контролирующими должника лицами. Это происходит, если в условиях кризиса они определяют действия должника и извлекают преимущества из убыточной деятельности.

Критерии контроля перечислены в п. 3 постановления: наличие бенефициарного интереса, замещение классических контролирующих лиц, реальное извлечение выгоды. П. 21 уточняет: если кредитор получил контроль только для обеспечения возврата денег, субординация не применяется. Но если он заместил органы управления и начал извлекать прибыль из деятельности должника, требования понижают.

Адвокат ART DE LEX Дарья Алябьева называет эти разъяснения прогрессивными для практики. Суды могут признать кредитора контролирующим лицом, субординировать его требование, взыскать с него убытки, исключить его требование из размера субсидиарной ответственности других КДЛ. Роман Амбарцумов, ведущий юрист Лемчик, Крупский и Партнеры , подчеркивает важность уточнения круга контролирующих лиц. Теперь мажоритарные кредиторы и основные контрагенты официально попадают под прицел, если в кризисной ситуации получают контроль и извлекают прибыль.

Самым смелым нововведением Алябьева называет п. 31 о деликтной ответственности кредиторов. Мажоритарный кредитор может отвечать убытками за свои решения в процедуре банкротства, если они причинили вред должнику и другим кредиторам. Например, когда вся прибыль выводится в пользу такого кредитора или аффилированного лица. Юрист видит в этом продолжение главной идеи постановления: банкротство предполагает передачу контроля от КДЛ к кредиторам, которые принимают ключевые решения о судьбе должника.

Стандарт доказывания по таким делам должен быть весьма высок, поскольку в противном случае караться будет принятие попросту неэффективных решений, которые, в общем-то, имели под собой какие-то разумные экономические основания. Не хотелось бы допустить такой мутации предложенного механизма в судебной практике нижестоящих судов.

Дарья Алябьева, адвокат практики реструктуризации и банкротства ART DE LEX

Веселов отмечает, что эти подходы давно применяются за рубежом. Долгое время вину за банкротство возлагали только на собственников и руководителей. «Принцип „Кто платит, тот и музыку заказывает“ действует и в банкротстве, — говорит Веселов. — Мажоритарные кредиторы неизбежно влияли на решения, порой определяющим образом». Возможность привлечь их к субсидиарной ответственности «открывает безграничный потенциал для пополнения конкурсной массы».

Эксперт предупреждает о сложностях правоприменения. Формулировки носят абстрактный характер, на первом этапе неизбежны расхождения в судебной практике. Алябьева добавляет, что под новые критерии часто подпадают банки как мажоритарные кредиторы. Вопрос их ответственности встанет особенно остро.

Проверка аффилированности

Верховный суд разработал четкий алгоритм проверки требований аффилированных кредиторов. П. 4 и 23 постановления создают пошаговый тест, определяющий судьбу таких требований. Алябьева выделяет три этапа проверки.

1. При поступлении возражений, порождающих сомнения в реальности требования, суд предлагает кредитору раскрыть все обстоятельства предоставления финансирования. Нераскрытие информации или доказательства мнимости влекут отказ во включении в реестр. Если объяснения предоставлены и мнимость явно не установлена, суд переходит дальше.

2. Суд выносит вопрос на обсуждение сторон, когда есть неустранимые сомнения. Разъясняет последствия непредоставления доказательств, может потребовать явку кредитора или руководителя компании.

3. Если кредитор доказал, что требование не из компенсационного финансирования, его требования попадают в третью очередь. Не доказал — субординация. Установлена мнимость — полный отказ.

Катков подчеркивает еще одно новшество: контролирующее лицо обязано исчерпывающе раскрыть все обстоятельства предоставления средств.

Нераскрытие рассматривается как недобросовестное поведение и может привести к отказу во включении требования в реестр. Это серьезный процессуальный инструмент для защиты интересов остальных кредиторов от непрозрачных внутригрупповых операций.

Александр Катков, партнер Legal Group NOVATOR

Внесудебная санация

Пленум фактически легализовал внесудебную санацию, согласованную с мажоритарными независимыми кредиторами. П. 16 постановления устанавливает: если компенсационное финансирование получило одобрение основных кредиторов, требование о его возврате не понижают в очередности.

Если компенсационное финансирование согласовали мажоритарные независимые кредиторы, требование о возврате компенсационного финансирования не подлежит понижению в очередности удовлетворения при условии, что не нарушаются права и интересы миноритарных кредиторов.

Роман Амбарцумов, ведущий юрист практики «Антикризис и Банкротство»  Лемчик, Крупский и Партнеры

Таким образом, КДЛ получают возможность легально спасать бизнес, не опасаясь субординации, если действуют открыто и с согласия основных кредиторов.

Правила компенсационного финансирования

В новом постановлении Пленум расширяет понятие компенсационного финансирования. Теперь это не только прямые займы, но и другие формы поддержки кризисного должника. Пункты 9–11 постановления перечисляют варианты: отсрочка или рассрочка платежа, непринятие мер к взысканию дебиторской задолженности, приобретение требований у независимых кредиторов. Ключевой критерий — отклонение от обычной практики отношений с независимыми лицами.

Такой подход применяется давно, отмечает Пермяков. Но Верховный суд решил напомнить участникам оборота главный признак такого финансирования: отклонение от обычной практики. Если контролирующее лицо предоставляет должнику условия, которые никогда не получил бы независимый контрагент, это компенсационное финансирование.

Компенсационным может считаться даже выкуп долгов независимых кредиторов контролирующим лицом, если цель — поддержать «тонущего должника», а не получить прибыль от инвестиции, продолжает Катков.

Особое внимание Верховный суд уделил недокапитализации. П. 15 устанавливает: создание общества с минимальным уставным капиталом и последующее финансирование через займы может квалифицироваться как компенсационное финансирование. При банкротстве такие требования учредителей понизят в очередности. «Это может иметь далекоидущие последствия для учредителей, — предупреждает Катков. — Заставляет по-новому взглянуть на стандартные схемы создания и капитализации бизнеса». Привычная модель — 10 000 руб. уставного капитала и все финансирование через займы — теперь несет риск субординации.

Пермяков обращает внимание на п. 7: имущественный кризис предполагается, если должник не может привлекать финансирование от независимых кредиторов и поддерживать деятельность без существенной помощи контролирующего лица. Даже если формальных признаков банкротства еще нет. «Для холдингового бизнеса дается четкий сигнал: создание внутри группы юрлиц, не имеющих самостоятельного значения, будет означать как минимум понижение в очередности», — говорит эксперт.

Права субординированных кредиторов

Постановление определяет объем прав субординированных кредиторов. Они получают почти все полномочия, но с важными ограничениями.

Так, п. 24 постановления устанавливает, что субординированные кредиторы обладают таким же объемом прав, что и кредиторы третьей очереди. Если к моменту закрытия реестра независимые кредиторы не заявили требования, субординированные могут голосовать даже на первом собрании кредиторов без каких-либо изъятий.

А 28-й пункт наделяет субординированных правом голоса на собраниях, если требования более приоритетных очередей погашены или отсутствуют. Они могут участвовать в судебных заседаниях, обжаловать судебные акты, заявлять возражения против требований других кредиторов, подавать жалобы на действия управляющего.

Главное ограничение: субординированные кредиторы не вправе оспаривать сделки должника и привлекать контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Их защита лежит в плоскости корпоративного права, а не банкротного.

А еще Пленум создает исключение для корпоративных конфликтов. Если в деле участвуют враждующие группы аффилированных кредиторов, одна группа может оспаривать действия другой. Амбарцумов поясняет: требования субординированных кредиторов рассматривают по существу, если они направлены на компенсацию убытков от действий другой группы контролирующих лиц.

Если до банкротства капитал был разделен между контролирующими должниками лицами из разных групп, то КДЛ вправе спорить с другими КДЛ по существу, доказывая, что требования об оспаривании сделок и привлечении к субсидиарной ответственности направлены на взыскание убытков, вызванных действиями другой группы.

Олег Пермяков, партнер Рустам Курмаев и партнеры

По сути, теперь ВС допускает «перераспределение ответственности» между контролирующими лицами. Это позволяет вынести корпоративный спор в дело о банкротстве и выяснить вместе с кредиторами, кто реально довел должника до банкротства, кто причинил убытки, а кто вообще непричастен.

Контроль над процедурой

ВС обратил внимание и на ситуации, когда контролирующие лица выкупают требования независимых кредиторов. Пункты 12 и 13 постановления закрывают распространенную схему установления контроля над процедурой банкротства.

Так, п. 12 разрешает понижать очередность приобретенных требований, если доказано, что цель скупки — обход положений ст. 113 и 125 закона «О банкротстве». Эти статьи ограничивают права контролирующих лиц голосовать на собраниях кредиторов и влиять на выбор управляющего. Выкуп долгов независимых кредиторов позволял обходить запрет. Но теперь ВС прямо указал: при решении вопроса о включении таких требований в реестр или правопреемстве очередность может быть понижена. Критерий один — установление контроля над процедурой через скупку долгов.

П. 13 идет еще дальше. Выкуп требований независимого кредитора контролирующим лицом может рассматриваться как реальное погашение долга. Это означает, что права вообще не переходят к контролирующему лицу, объясняет Миронова.

Восемь очередей

Пленум ввел термин «подочередь» для внутренних взаимоотношений учредителей и акционеров. А также ВС впервые официально разъяснил полную систему очередности кредиторов в банкротстве, отмечает Пермяков: п. 35 выделяет восемь дополнительных очередей после трех основных, указанных в законе.

Самыми последними в очереди стали лица, привлеченные к субсидиарной ответственности, в том числе компенсировавшие ущерб должнику. А опоздавшие на включение в реестр кредиторов попадают в четвертую очередь — выше тех, кто нанес вред обществу перед банкротством. Пермяков считает такое расположение верным. Хотя эксперт допускает, что решение небесспорно. «Возможно, законодателю и судам стоит переосмыслить место в очереди тех, кто получил преимущественное удовлетворение; тех, кто нанес вред обществу; и тех кредиторов, которые финансировали должника в кризисный период, скрывая его неплатежеспособность», — поясняет эксперт.

Текущие требования

Верховный суд разъяснил, как субординировать текущие требования о возврате компенсационного финансирования. Теперь все зависит от момента предоставления средств.

Первая ситуация: финансирование предоставлено после введения первой процедуры банкротства. Такое требование погашается в качестве текущего, то есть не субординируется. «Логика понятна: процедура уже введена, кризис публичен, контролирующее лицо действует в условиях открытого банкротства», — говорит Миронова.

А вот финансирование, которое предоставлено после возбуждения дела о банкротстве, но до введения первой процедуры, погашается в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. То есть субординируется.

Ольга Миронова, адвокат Saveliev, Batanov & Partners

Иными словами, граница проходит по моменту введения процедуры наблюдения, финансового оздоровления или внешнего управления.