28 февраля США и Израиль начали военную операцию против Ирана, который в ответ на это фактически перекрыл Ормузский пролив и начал атаковать военные базы и нефтеперерабатывающие заводы этих стран в соседних государствах. Это сильно повлияло на мировую экономику, торговлю и энергетические рынки, так как через Ормузский пролив перевозят треть сжиженного природного газа, почти четверть потребляемой в мире нефти и многочисленные товары. Основные риски, с которыми может столкнуться бизнес в такой ситуации, и как их нивелировать — в карточках.
Риск № 1: нарушение исполнения обязательств и форс-мажор
Формально Ормузский пролив был перекрыт только один день, 28 февраля, но фактически судоходство по нему полностью приостановлено до сих пор и около 200 кораблей стоят на якоре. Более того, возникли проблемы с авиасообщением. Все это может привести к нарушению обязательств по контрактам в сфере торговли и логистики.
В таких случаях важную роль играет оговорка о форс-мажоре, которая освобождает стороны от ответственности за неисполнение договора из-за непреодолимых обстоятельств и событий, которые нельзя контролировать. Как правило, к ним относят стихийные бедствия, эпидемии, пожары, забастовки. Но военные действия не всегда автоматически считаются форс-мажором.
Наличие геополитического конфликта само по себе не означает автоматического освобождения сторон от ответственности. Возможность ссылаться на форс-мажор зависит от формулировок конкретного договора и прежде всего от того, какие события включены в определение форс-мажора и как в договоре распределены риски, связанные с политическими событиями или ограничениями транспортных маршрутов.
София Имамутдинова, советник практики MENA Desk BGP Litigation
Учитывая это, партнер White Square Алексей Мареев рекомендует включить в договор специальную оговорку о форс-мажоре, которая детально регулировала бы последствия наступления внешних обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств по контракту. «Важно четко прописать, какие именно события могут быть признаны форс-мажором, чтобы минимизировать правовые риски в будущем», — говорит юрист. Более того, в соглашении особое значение имеют положения об освобождении от ответственности, условия приостановления или отсрочки исполнения и правила, как действуют стороны при военном конфликте, санкциях, блокаде и политических рисках, добавляет глава корпоративной практики UCL Илья Маслов.
В то же время возможность ссылаться на форс-мажор будет зависеть еще и от применимого права. Например, в законодательстве ОАЭ он используется независимо от того, включены ли соответствующие оговорки в контракт, указывает Мареев. Суды ОАЭ также уже признавали, что военные действия могут рассматриваться в качестве форс-мажорных обстоятельств. Но для этого нужно документальное подтверждение возникших препятствий, которые должны быть непредсказуемыми и неизбежными, перечисляет юрист. Поэтому Мареев рекомендует документировать все фактические обстоятельства, которые препятствуют исполнению контрактных обязательств в связи с текущей ситуацией. В итоге для применения форс-мажора нужно доказать следующее:
событие никак не зависело от стороны;
оно непреодолимо;
оно непредсказуемо;
делает исполнение обязательств объективно невозможным.
Именно объективная невозможность исполнить обязательства — основной критерий для ссылки на форс-мажор. Увеличение издержек или возникновение дополнительных неудобств не считается форс-мажором. Так, например, в ОАЭ не освобождали от исполнение обязательств во время финансового кризиса 2008 года. Такой же подход сложился в арбитражной практике после масштабного нарушения судоходства во время блокировки Суэцкого канала в 2021 году, напоминает Маслов. В то же время в ГК Эмиратов есть ст. 247, которая позволяет суду снизить размер обязательств, если исполнение договора стало слишком обременительным.
Еще важно своевременно уведомить контрагента о невозможности исполнить обязательство, указывает Имамутдинова. Это часто учитывается на практике при разрешении споров, и уведомление с промедлением может привести к утрате договорной защиты, даже если само событие объективно оправдывало освобождение, разъясняет Маслов. Например, о форс-мажоре в отношении деятельности всей группы компаний уже публично заявила энергетическая компания Бахрейна Bapco Energies. Предприятие обосновало это региональным конфликтом на Ближнем Востоке и недавним попаданием беспилотника в нефтеперерабатывающий комплекс. Катарская QatarEnergy тоже направила контрагентам соответствующие уведомления. После этого о форс-мажоре сообщили в Shell — компания покупает энергоресурсы у катарского предприятия.
Кроме своевременного уведомления, суды оценивают, были ли разумные возможности исполнить обязательства по договору, иные доступные маршруты, как распределяются риски задержек и дополнительных расходов по договору. Поэтому Имамутдинова рекомендует предпринимателям оценить варианты разумного изменения логистики поставок и поискать альтернативы, которые помогут все же исполнить обязательства по контрактам.
Риск № 2: нарушения мирного прохода судов и пересмотр условий страхования
11 марта под обстрел попало три гражданских судна в Ормузском проливе. Это были тайский сухогруз Mayuree Naree, сухогруз Star Gwyneth под флагом Маршалловых островов и контейнеровоз One Majesty под флагом Японии. Все судна получили ущерб. После этого Корпус стражей исламской революции (КСИР) пояснил, что прохождение судов через Ормузский пролив возможно только с разрешения Ирана и любые морские суда, «связанные с агрессорами», не имеют права прохода.
Это иллюстрирует риск, характерный именно для Ормузского пролива, то есть политический выбор судов, которые планируют атаковать, указывает президент Ассоциации морского права (RUMLA) Константин Краснокутский. Дело в том, что ни Иран, ни США не ратифицировали Конвенцию ООН по морскому праву, и Иран руководствуется национальным законодательством, считая пролив своими территориальными водами, объясняет юрист. Из-за этого бизнесу нужно оценивать не только военную угрозу, но и флаг судна и национальность бенефициаров. «Суда под американским флагом или стран, поддерживающих Израиль и США, вероятно, в зоне повышенного риска», — говорит Краснокутский.
В целом, учитывая текущие условия, прежде всего нужно провести ревизию чартеров и убедиться в наличии положений о военных рисках (например, BIMCO CONWARTIME/VOYWAR), указывает управляющий партнер АБ Инмарин и адвокат Кирилл Маслов. Кроме этого, в договорах, как правило, есть пункт о безопасном порте, поэтому судовладелец вправе не подавать свое судно для погрузки или вообще не следовать в регион, который считается небезопасным, уточняет партнер NAVICUS.LAW Константин Путря. Маслов рекомендует еще регулярно обновлять риск оценку маршрутов, учитывать предупреждения международных морских служб безопасности и закреплять в новых контрактах дополнительные защитные механизмы (sanctions clauses, war cancellation clauses).
Любое нарушение права транзитного мирного прохода, которое гарантировано Конвенцией ООН по морскому праву, всегда влечет за собой букет рисков: операционных, контрактных, страховых. Это значит, что порты и в целом следование по маршруту будут небезопасными, судовладелец будет в праве отказаться от выполнения указаний фрахтователя, отклониться от установленного маршрута и заявить обстоятельства непреодолимой силы. Все это влечет нарушения и споры по чартерам и экспортным контрактам.
Кирилл Маслов, управляющий партнер, адвокат, АБ Инмарин
Страховые риски проявились еще в первый день конфликта, когда стало известно, что страховщики аннулируют страховые полисы и отменяют покрытие военных рисков для судов, которые идут через Персидский залив и Ормузский пролив. В то же время президент США Дональд Трамп обязал Корпорацию по финансированию развития США обеспечить по разумной цене страхование от политических рисков и выдавать гарантии финансовой безопасности всех морских перевозок через Персидский залив.
В текущей ситуации обязательно стоит проверить страховое покрытие и уточнить условия относительно политических и военных рисков. Дело в том, что по общему правилу, страховщик не отвечает за убытки, которые возникли из-за военных действий, обращает внимание Краснокутский. Регион военных действий принято определять на основании публикаций Joint War Committee. Если регион попадает в специальный список (JWC Listed Areas), то страховое покрытие по обычным страховым полисам там не действует, разъясняет юрист.
Текущие события вынуждают наших клиентов пересматривать условия своего страхового покрытия, чтобы убедиться, что оно покрывает убытки от военных действий или террористических актов. Это может привести к росту страховых премий и расширению исключений в страховых полисах, что затруднит получение страховых выплат в случае ущерба.
Алексей Мареев, партнер White Square
Пересмотр страховыми компаниями условий страхования уже привел к росту премий, которые за время эскалации конфликта доходили до 1–3% от стоимости судна (около $7,5 млн при цене корабля между $200 млн и 300 млн). В мирное время этот показатель равняется 0.2–0.3%. И страховщик имеет на это право, поэтому это не будет считаться нарушением с его стороны, говорит Краснокутский.
Война в определенном регионе существенно увеличивает степень риска для страховщика. Поэтому тот вправе в одностороннем порядке пересмотреть размер страховой премии, предложить страхователю сделать доплату или отказаться от договора страхования. Иными словами, это право страховщиков, которое закреплено как в договоре страхования, так и в законодательстве.
Константин Краснокутский, президент Ассоциации морского права (RUMLA)
По мнению Путри, это основной риск для судовладельцев. «В остальном перевозчики хорошо защищены с точки зрения морского права, которое традиционно охраняет интересы судовладельцев», — говорит юрист. Например, согласно условиям перевозок по Гаагско-Висбийским правилам, перевозчик не отвечает за потери или убытки, возникшие из-за или в результате военных действий, опасностей или случайностей на море, непреодолимой силы, задержек доставки груза, арестов и т. п.
В краткосрочной перспективе убытки в значительной степени лягут на грузовладельцев и фрахтователей, нежели на судовладельцев, за исключением случаев проблем со страховым покрытием. Хотя и эти риски экономически будут заложены в стоимости фрахта.
Константин Путря, партнер NAVICUS.LAW
Дополнительно глава корпоративной практики UCL рекомендует обратить внимание на страхование перерывов в деятельности, которые могут возникнуть из-за логистических нарушений.
Риск № 3: проблемы с платежами, административными процедурами и комплаенсом
Большинство компаний имеют возможность продолжать работу, но в период геополитической напряженности им приходится сталкиваться с инфраструктурными рисками. Например, после ударов по дата-центру Amazon Web Services крупнейшие банки ОАЭ столкнулись со сбоями в работе цифровых сервисов, а их клиенты — с задержками в проведении платежей. Несмотря на то, что в целом банковская система работает, компании все чаще рассматривают возможность открытия дополнительных счетов в других банках ОАЭ либо в альтернативных юрисдикциях, указывает Имамутдинова. «Такой подход позволяет снизить зависимость от одного финансового канала и обеспечить непрерывность расчетов», — объясняет юрист.
С корпоративной и инфраструктурной точки зрения рациональной стратегией является не выход из региона, а продуманная диверсификация. На практике это может включать создание дополнительного операционного и банковского уровня, например, через компании в Азии.
Илья Маслов, глава корпоративной практики UCL
Кроме этого, в первые дни конфликта часть сотрудников госорганов и административных учреждений перевели на удаленный формат работы. По словам Имамутдиновой, это отражается на сроках обработки корпоративных заявок, регистрации изменений в компаниях и выдачи официальных документов. Временно также возникают сложности с процедурой легализации документов через Министерство иностранных дел ОАЭ.
Также есть риск введения новых санкций против Ирана и дополнительного экспортного контроля, добавляет советник Habib Al Mulla & Partners Дарья Селиванова. Это может привести к усилению контроля за соблюдением требований со стороны банков.
Банки могут дольше обрабатывать проведение даже тех транзакций, которые соответствуют всем требованиям, запрашивать дополнительные документы и нести больше затрат на соблюдение правил комплаенса. Таким образом, компаниям, которые работают в регионе или связанны с ним, следует применять проактивный подход к управлению рисками. Помимо подготовки планов действий в случае неисполнения обязательств потенциальными контрагентами или сбоев в транспортировке, это включает и обеспечение альтернативных каналов оплаты и мониторинг новых санкций.
Дарья Селиванова, советник, Habib Al Mulla & Partners
Риск №4: нарушение трудового права
Компании, которые находятся на Ближнем Востоке и могут быть затронуты текущим конфликтом, должны обеспечить безопасность своих сотрудников. Это правило действует в любое время, поэтому старший юрист Habib al Mulla Хоссам Эльсафури рекомендует местным работодателям:
оценить условия, при которых сотрудники могут подвергаться опасности;
внедрить соответствующие протоколы охраны труда и техники безопасности;
рассказать сотрудникам о внутренних процедурах обеспечения безопасности и протоколах действий в чрезвычайных ситуациях;
пересмотреть политику в отношении поездок и работы на объекте;
организовать удаленную работу.
Если работник получит травму в процессе трудовой деятельности, то работодатель несет ответственность за медицинское обслуживание и должен будет выплатить компенсацию. Это предусмотрено статьей (37) Федерального декрета-закона ОАЭ № (33) от 2021 года, регулирующего трудовые отношения.
Риск № 5: новые инвестиционные споры
Вооруженный конфликт не влечет автоматически исков инвесторов к государствам, но риск роста инвестиционных споров есть.
Если государство в ответ на кризис вводит ограничения (на торговлю, переводы, доступ к активам, работу инфраструктуры или перемещение капитала) и такие меры оказываются непрозрачными, избирательными или несоразмерными, то инвестор уже может говорить не просто о коммерческих потерях, а о нарушении двустороннего инвестиционного договора
Анна Заброцкая, Управляющий партнер в России Адвокатское бюро Nordic Star
Подобные примеры уже были в практике: в 2011 году прекращение поставок египетского газа в Израиль привело к инвестиционному арбитражу Ampal-American Israel Corporation v. Egypt. Но прежде чем инициировать арбитраж Заброцкая рекомендует инвестору четко оценить несколько аспектов:
Есть ли применимый двусторонний инвестиционный договор и подпадает ли под него конкретная инвестиция.
Можно ли показать конкретное нарушение со стороны государства, а не просто общий ущерб от кризиса.
Доказуемы ли размер убытков и причинная связь между мерами государства и потерями инвестора.
Можно ли будет исполнить решение с учетом иммунитетов, санкций и доступности активов государства.
При этом государство почти наверняка будет ссылаться на форс-мажор или состояние необходимости, предупреждает юрист. Эти основания предусмотрены статьями 23 и 25 Статей об ответственности государств, но применяются по строгим критериям.
