Расследование BuzzFeed: международный арбитраж как способ уйти от правосудия

Право.ru публикует перевод серии материалов журналиста Криса Хэмби для BuzzFeed, посвященную системе международного арбитража, сформированной на основе международных торговых договоров. 18 месяцев работы журналистов, собравших тысячи документов и сотни интервью со всего мира, демонстрируют, что на самом деле представляет собой система, которой пользуются иностранные компании, чтобы судиться с государствами, ущемляющими их интересы. В первой статье – о том, что такое ISDS, и как система, созданная для защиты бизнеса от действий диктаторов, используется, чтобы защитить бизнесменов-преступников и генерировать многомиллионные прибыли для юристов.

Представьте, что частный глобальный суперсуд дает возможность корпорациям навязать государствам свою волю. Допустим, государство пытается наказать коррумпированного топ-менеджера или запретить опасные выбросы. Представьте, что компания может обратиться в этот суперсуд и предъявить иск к целой стране за то, что та лишает ее прибыли, и требует сотни миллионов или даже миллиардов долларов в качестве компенсации. Представим, что полномочия суда настолько велики, что государства часто должны исполнять его решения – как если бы это были решения их собственных верховных судов, притом что возможности для апелляции практически нет. Суд функционирует без каких-либо ограничений в виде прецедентов или публичного надзора, заседания часто проходят в закрытом режиме, и решения тоже остаются под замком. Те, кто принимает решения, по большей части элитные юристы западных корпораций, которые заинтересованы в сохранении авторитета суда, поскольку выигрывают от этого напрямую – сегодня они представляют интересы стороны, а завтра – выносят решение. И некоторые в шутку именуют себя «Клубом» или «Мафией». И допустим, что санкции, решения о которых принимает суд, настолько значительны, а решения его настолько непредсказуемы, что некоторые государства не решаются на разбирательства из-за угрозы последствий иска и готовы на серьёзные уступки, такие как изменение законодательства или отказ от наказаний для преступников, которым уже был вынесен приговор.

Эта система уже существует, работает за закрытыми дверями в офисах и конференц-залах в городах по всему миру. Она известна как ISDS – "investor-state dispute settlement", урегулирование споров между иностранными компаниями и государством с помощью третейских судов. Система складывается из сети договоров о международной торговле и инвестициях, в том числе НАФТА и Договор о Тихоокеанском партнерстве, решение о ратификации которого вскоре предстоит принять Конгрессу.

Эти соглашения о торговле оказались в центре президентской гонки в США. Но продолжавшееся 18 месяцев расследование BuzzFeed News, охватившее три континента и включающее в себя более 200 интервью и десятки тысяч документов, многие из которых ранее были конфиденциальны, продемонстрировало не очевидную, но в значительной степени предсказуемую сторону этих торговых соглашений, тайные операции этих судов и то, как бизнес поддерживает их, чтобы держать суверенные государства под контролем.

Расследование Buzzfeed News охватывает четыре разных аспекта ISDS. Оно демонстрирует, как одна только угроза дела ISDS может запугать целое государство, заставив его поменять собственные законы, как некоторые финансовые компании преобразовали то, что задумывалось как система правосудия, в машину для получения прибыли, и как Америка оказалась на удивление уязвима к искам зарубежных фирм.

Серия материалов начинается сегодня с, пожалуй, самого малоизвестного и наиболее острого открытия. Компании и их руководители, обвиняемые в преступлениях, в том числе те, в отношении которых вынесли приговор, с помощью этой системы смогли избежать наказания.
С помощью данных с Ближнего Востока, Центральной Америки и Азии Buzzfeed выяснил следующее:

• Магнат в сфере недвижимости и бывший бизнес-партнёр Дональда Трампа был приговорен к тюремному сроку за сделку, которая могла оставить лишить граждан Египта миллионов долларов – но затем он воспользовался ISDS, и наказание было аннулировано.

• В Сальвадоре суд решил, что выбросы с завода отравили деревню, в том числе десятки детей, свинцом, и на протяжении многих лет не выполнял требования властей предотвратить утечки токсичного металла. Однако владельцы завода с помощью ISDS смогли избежать уголовной ответственности и необходимости провести очистку территории и обеспечить население необходимой медицинской помощью.

• Два финансиста, которым был вынесен приговор за хищение более чем $300 млн из индонезийского банка, использовали решения ISDS, чтобы уйти от Интерпола, спрятать активы и аннулировать наказание.

Когда американский Конгресс проголосует по вопросу окончательного одобрения Договора о Тихоокеанском партнерстве, который горячо поддерживает президент Обама, это станет толчком к расширению системы ISDS. Дональд Трамп и Хилари Клинтон выступают против соглашения, но они сосредоточились главным образом на потере американцами рабочих мест. Соратник Клинтон Тим Кейн озвучил опасения по поводу ISDS в частности, а сенатор Элизабет Уоррен осудила систему. В прошлом году члены обеих палат Конгресса пытались исключить систему из Договора. Они потерпели неудачу.

ISDS – это по сути всемирный арбитраж, который создан для урегулирования споров между государствами и международными компаниями, которые ведут бизнес на их территории. Разные соглашения могут вводить несколько разные правила, но система по большому счёту от этого не меняется. Когда компания предъявляет иск, дело рассматривает трибунал из трех арбитров, нередко частнопрактикующих юристов. Бизнес назначает одного арбитра, государство – другого, и обе стороны обычно вместе выбирают третьего.

Созданная в 50-х годах прошлого века система должна была быть выгодна как развивающимся странам, так и зарубежным компаниям, которые стремились направить туда свои инвестиции. Компании получали справедливый, неангажированный суд в случае, если режим отнимал их собственность или они оказывались дискриминированы по сравнению с местным бизнесом. А страны получали дороги, больницы или индустриальные мощности, которые эти зарубежные корпорации в итоге могли не боясь строить. "Это работает", – сказал Чарльз Броуер, на протяжении многих лет выступавший арбитром в ISDS. “Как и в любой правовой системе, неизбежны разочарования. Мы имеем дело с системами, которые созданы людьми. Но эта система в целом является правосудием уровня федеральных судов США”.

Он защищал юристов, которые часто выступают арбитрами, заявляя, что они "очень хорошо осознают свои обязанности. В отличие от политиков, мы готовы к выборам каждую минуту каждого дня – где-то в мире в этот момент кто-то решает, кого назначить арбитром в деле. Мы настолько профессиональны, насколько о нас говорят".

Как доказательство того, что ISDS несет справедливость, Броуер указал на волну национализации правительства Венесуэлы, в основном при Уго Чавесе, которые привели к "огромным штрафным санкциям против них за экспроприацию без компенсаций".

ISDS не только обратил внимание на алчность лидеров, говорят защитники арбитражей, но также привлек инвестиции, в особенности в бедные страны, что способствуют общему развитию экономики. Некоторые даже утверждают, что они помогают избежать «дипломатии канонерок» и напряженных ситуаций на международной арене, поскольку страны согласились по поводу площадки, которая поможет им разрешать споры с участием крупных инвесторов.

Но в течение последних двух десятков лет ISDS трансформировался из последней инстанции, к которой прибегают в крайнем случае при грубейших нарушениях со стороны государства и вопиющих случаях дискриминации, в мощный инструмент, который корпорации эксплуатируют все чаще, – против госполитики, которая, как они утверждают, мешает им получать прибыль.

Поскольку система настолько закрыта, невозможно узнать общее число споров, разрешаемых в рамках ISDS, но юристы, занятые в этой области, утверждают, что их число стремительно растёт. Действительно, из более чем 700 дел за последние 50 лет, о которых стало известно, более десятой части приходятся на последний год.

Способствуют расширению системы сами юристы. Они изобрели новые способы творчески использовать третейские суды и в процессе выставлять миллионные счета как бизнесменам, так и государствам, интересы которых они представляют. Члены Клуба встречаются в шикарных местах по всему миру, обмениваются стратегиями и находят потенциальных клиентов, некоторые из которых широко известны – как ExxonMobil или Eli Lilly, но большая часть – не настолько высокого уровня. В публикациях по теме юристы предлагают новые способы использовать ISDS для воздействия на правительства. А вот сложная международная версия телерекламы адвокатов или билборда: ваш бизнес несет убытки из-за роста роялти на разработку месторождений в Мали? Команда наших опытных юристов может помочь.

Вот некоторые из их идей: подать в суд на Ливию за неспособность защитить нефтяное предприятие во время гражданской войны; Судиться с Испанией за сокращение инициатив в области использования солнечной энергии после того, как сильная рецессия вынудила правительство страны сократить бюджет; предъявить иск к Индии за разрешение производителю дженерика сделать более дешевую версию лекарства от рака.

В практически незамеченном мнении от 2014 года главный судья ВС США Джон Робертс (John Roberts) предупреждал, что арбитражи ISDS обладают слишком большими возможностями для пересмотра национального законодательства и "эффективного аннулирования действий законодательной, исполнительной и судебной власти". Арбитры ISDS, продолжил он, "могут встретиться в любой точке мира" и "устроить заседание", касающееся действий суверенного государства.

Эта судьба еще не постигла США, но дело просто в везении, говорят бывшие правительственные юристы. Теоретически арбитры ISDS должны соблюдать правила, прописанные в соглашениях о международной торговле. Но на практике они толкуют нечеткий язык соглашений, пытаясь закрепить широкие неписанные правила – помимо защиты бизнеса от отъема имущества и дискриминации, – вплоть до определения в одном из дел права на "разумную степень возврата средств".

Некоторые предприимчивые юристы находят, как извлечь выгоду из системы ISDS. Селвин Сейдель (Selvyn Seidel), представляющий интересы клиента в исках ISDS, управляет компанией, которая находит инвесторов, готовых финансировать перспективные иски в обмен на часть вознаграждения, полученного в результате разбирательства. Некоторые юристы, говорит он, отслеживают правительства по всему миру в поисках возможных законов и нормативных актов, которые могут вызвать возражения со стороны зарубежных фирм. "Вы знаете о планирующихся переменах, – говорит он, – и в год, перед тем как законодательные изменения произойдут, можете выбрать правильных ответчиков и правильные юрфирмы, чтобы инициировать ряд дел".

Американские официальные лица, которые вели переговоры по поводу Договора о Тихоокеанском партнерстве, утверждали, что соглашение содержит новые ограничения для ISDS, в том числе возможность раскрыть судебные заседания и документы для общественности. В изменениях, однако, есть пробелы, и юристы ряда крупных фирм уже консультируют клиентов по вопросам их возможного использования в своих интересах.

Среди политиков самых разных взглядов набирает обороты оппозиция ISDS – атакуют систему как правые, так и левые. По всему миру растет число стран, которые проталкивают реформы системы или пытаются искоренить ее. Но больше всего беспокойства концентрировалось вокруг потенциально возможного использования ISDS корпорациями для того, чтобы "откатить" законодательство, принятое в интересах общества, на дореформенный уровень, – например, отменить запреты на использование опасных химикатов или увеличение уровня минимальной заработной платы. Удобство системы как ширмы для преступности и коррупции до сих пор оставалась практически незамеченной.

Изучая общедоступную информацию приблизительно по 300 искам, поданным в последние пять лет, BuzzFeed News выяснила, что более 35 исков, в которых компания или руководитель искали защиты в рамках системы ISDS, они проходили по уголовным статьям, в числе которых отмывание денег, растраты, манипуляции на рынке, взяточничество, war profiteering и мошенничество.

Среди них: банк на Кипре, который власти США обвинили в финансировании терроризма и организованной преступности, нефтяная компания, обвиненная в растратах миллионов из бюджета африканской страны Бурунди, и российский олигарх, известный как "банкир Кремля". 

Некоторые находятся в центре крупных скандалов, от миллиардера, обвиненного в организации огромной «схемы Понци» на Маврикии, до многочисленных магнатов из телекома, обвиненных в преступлениях в Индии, известных как «афера 2G», – схема, попавшая в топ-10 злоупотреблений полномочиями по версии журнала Time – вместе с Watergate. Компании или их руководство, участвующие в этих делах, либо отрицали свою вину, либо не ответили на запрос комментариев.

Большая часть из этих 35 дел еще не завершены. Но по меньшей мере восемь из них принесли удобный для заявителей результат, в том числе многомиллионное вознаграждение, прекращение расследования уголовного дела, снятие уголовных обвинений. В другом случае трибунал потребовал от правительства повременить с уголовным делом до окончания разбирательства.

Конечно, есть правительства, которые и сами не чисты на руку, и ряд претензий со стороны бизнеса оправданны. Система права некоторых стран несправедлива или пронизана коррупцией. Более того, авторитарные или клептократические режимы порой используют судебную систему как оружие в политических играх. Например, арбитры обязали Россию выплатить компенсацию после того, как выяснили, что Владимир Путин и его администрация использовали преступные, в том числе налоговые, схемы для того, чтобы уничтожить нефтяную компанию его политического противника Михаила Ходорковского.

Юристы утверждают, что некоторые правительства, столкнувшись с претензиями ISDS, могут сфабриковать уголовное дело, чтобы отвлечь внимание от собственных преступлений. Например, арбитры выяснили, что были улики, заставившие предположить, что Боливия начала дело о мошенничестве в отношении руководства компании, занятой в разработке месторождений, чтобы добиться отказа от иска в рамках ISDS.

Но даже некоторые члены Клуба признают, что озабочены частотой обвинений против системы. Многие из них говорят, что система продвигает принцип верховенства права в мире. Если смотреть на нее как на защищающую преступников, то есть опасения, что такая позиция сделает нелегитимным то, что хорошо работает для всех остальных. Один из юристов, который регулярно выступает в международных спорах со стороны государств, утверждает, что видит доказательства коррумпированности корпораций, в которые "не мог поверить". Разговаривая на условиях анонимности, он рассказал: "Видишь много мелких воришек, для которых это просто способ сорвать джек-пот".

ISDS – вчера и сегодня

Когда НАФТА вступила в силу в 1994 году, некоторые юристы в ведущих компаниях впервые обратили внимание на ISDS. Один из них метафорично заявил о "новых территориях" и о том, что юристы уже "приготовивли карты, на которых огромный континент". Они увидели возможность переформировать ISDS и использовать ее для собственной выгоды – и прежде не слишком часто используемая система изменилась навсегда.

"Выросла целая индустрия, – говорит Мутумумарасвами Сорнараджа (Muthucumaraswamy Sornarajah), международный юрист и арбитр ISDS, говорящий о том, что сегодня система используется неправильным образом. Крупные юрфирмы, говорит он, видят ISDS как "прибыльную область практики, и они придумывают новые способы увеличить число дел в международных арбитражах".

Гонорары юристов составляют большую часть из почти $5 млн расходов на юристов, которые каждая сторона платит в среднестатистическом разбирательстве, свидетельствуют недавние исследования. Крупные юрфирмы могут попросить значительно больше. Самые известные юристы нередко берут более $1000 в час. Юристы выставили Турции счет на $25 млн в одном из дел, а Россия проиграла дело, заплатив юристам более $27 млн.

Основная услуга, которую предоставляют юристы в рамках ISDS, обычно обозначается эвфемистично – "корпоративное структурирование", "релокация" "национальное планирование". Критики системы придумали другой термин: "закупка соглашений". Заключается услуга в том, чтобы определить, в каких странах бизнесу выгоднее всего предъявить иск ISDS, затем учредить там холдинговую компанию, которая занимает совсем немного места в офисном здании, и из нее атаковать государства.

ISDS появилась для защиты зарубежных инвесторов, но не для граждан, которые хотят судиться с собственным правительством. Но члены одной некогда известной турецкой семьи Узан (Uzan), обвиненные в многомиллиардном мошенничестве и получившие от американского судьи характеристику "худшей породы бизнес-империалистов", нашли способ подать в суд на родное правительство через множество подконтрольных им компаний на Кипре, в Польше и Нидерландах (каждое из дел Турция выигрывала, но судебные издержки составляли миллионы). Принадлежащая семье телекоммуникационная компания, тем не менее, по-прежнему принадлежала Турции и теперь смогла предъявить претензии Казахстану, с которым у Турции было соглашение, и добилась выплаты в $125 млн. 

Юристы, занятые в системе ISDS, "растят" рынок для себя, проталкивая новые соглашения, а некоторые получают выгоду от взаимодействия правительства США и юрфирм.

Дэниел М. Прайс (Daniel M. Price) вел переговоры по одной из секций НАФТА, касающейся ISDS, когда он занимал должность юриста в офисе Торгового представителя США. Потом он заведовал вопросами международной торговли в период президентства Джорджа В. Буша. В промежутке между правительственными должностями он был частнопрактикующим юристом и помогал клиентам с делами ISDS. Дважды он использовал соглашение, по которому сам и вел переговоры, чтобы помочь американским компаниям в исках против Мексики. Он основал и возглавил секцию, занимающуюся исками ISDS в международной компании Sidley Austin. Сегодня он сам выступает как арбитр и вместе с командой, в которую входят в том числе бывшие правительственные юристы, продает международную экспертизу по ISDS. Прайс, который сначала согласился на интервью, но позже перестал отвечать на сообщения, – только один из многих частных юристов, оказывавших значительное влияние на политику США по вопросам ISDS.

Тед Познер (Ted Posner), партнер американской юрфирмы Weil, Gotshal & Manges и бывший чиновник офиса Торгового представителя США, действовал как проводник инициатив по вопросам торговых соглашений. По мере того, как чиновники говорили о деталях Договора о Тихоокеанском партнерстве, Познер, как он рассказал BuzzFeed News, встречался с ними от лица своих клиентов и говорил: "Мы хотим, чтобы вы понимали наши опасения, и надеемся, что вы примете эту точку зрения во внимание в ходе следующего раунда переговоров".

"Я не вижу в этом конфликта интересов, – говорит Познер. –Я не считаю, что кто-то придает моей точке зрения большее значение просто потому, что мы бывшие коллеги. Мне быстрее ответят на звонок или письмо, но я не думаю, что работа в госструктурах и понимание того, как там все уустроено, это то, что может стать проблемой с точки зрения общественного интереса".

Частные юристы появились по мере того, как самые верные защитники ISDS обвинили критиков – от выдающихся ученых до организаций подобных "Врачам без границ" и правительства Австралии – в том, что они не могут понять систему и делают слишком громкие заявления. Хотя они признают, что многие арбитры выбираются из их собственных рядов, они говорят, что когда юристы выносят решения по делам, они смотрят на доказательства беспрестратно и выносят непредвзятые, справедливые решения в подавляющем большинстве случаев. Их валюта – репутация, утверждают они сами.

Чтобы доказать, что ISDS не становится на сторону бизнеса, они указывают на исход известных дел: правительства побеждают в 35% случаев при выигрыше компаний в 25% дел. 

Но та статистика обманчива. Она охватывает только обещеизвестные дела. Система ISDS настолько закрыта, что никто не знает, сколько всего дел в ней рассматривалось. Тайной остаются и соглашения об урегулировании претензий. Около четверти известных дел закончились урегулированием, но условия соглашений почти никогда не предаются огласке.

Более того, если вычесть дела, которые арбитры не посчитали, потому что не работали в нужной юрисдикции, то баланс смещается: интересы бизнеса оказываются в приоритете в 60% случаев. И даже в этой ситуации дела, которые обозначены как проигранные компаниями, на самом деле могут быть победой. В одном из дел глава компании не добился материальных выплат, но получил решение, которое позволило ему избежать уголовного наказания.

И никакая статистика не содержит сведений о том, как много жалоб в рамках системы ISDS были просто угрозой, цель которой – запугать власти и заставить их пересмотреть политику. Как признались BuzzFeed News юристы ISDS, число угроз значительно превышает число реально рассматриваемых дел.

И наконец, компания может выиграть от подачи иска даже в случае, когда она не рассчитывает на выигрыш. Кристоф Пельц (Krzysztof Pelc), ассоциированный профессор ниверситета МакГилл, обнаружил множество дел, целью которых было не получить компенсацию, а заставить власти страны и других стран, которые не хотят разбирательств по аналогичным поводам, поменять законы, направленные на защиту общества. Этот новый тип дел, заметил Пельц, свидетельствует о трансформации ISDS: система, созданная для того, чтобы противостоять воровству в автократиях, сегодня работает иначе: бизнес судится с демократиями ради изменения законов.

Вероятность урегулирования подобных претензий, заметил Пельц, куда ниже. Цель – начать разбирательства и взвинтить убытки властей, чтобы притормозить внедрение законодательных норм. Даже если в деле побеждает правительство, зарубежные инвестиции в страну сокращаются, подтверждает другое исследование.

"Благородные намерения, которые были изначально, сейчас составляют крошечную часть всего процесса", – говорит Пельц. Цель существования системы вполне легитимна, уверен он: "Но когда речь идет о такой агрессивной литигации, то система отклоняется от своей цели."

Не все юристы, вовлеченные в ISDS, против реформирования системы. Многие, на самом деле, говорят о необходимости защитить ее. Публикации и конференции переполнены негодованием по поводу публичного осуждения ISDS.

В. В. Видер (V. V. Veeder), арбитр, предупредил коллег-юристов, работающих в системе во время панельной дискуссии в офисе лондонской юрфирмы, что пока они убеждены в достоинствах системы, многие в обществе придерживаются других взглядов. "И, – говорил он, – чем больше они узнают о том, что мы делаем и что мы говорим, и как мы говорим это, тем отвратительнее это для них выглядит."

Перевела Ирина Кондратьева