Реформа третейских судов ужесточила порядок создания арбитражных учреждений в России, что, по мнению разработчиков, должно повысить качество и привлекательность отечественного третейского разбирательства. Фактором, влияющим на доверие, служит также судебный контроль за решениями арбитражей. Он существовал и до реформы, правда, как показывает практика, проблемных вопросов остается еще много. Например, что считать "нарушением публичного порядка РФ", как быть с "несоразмерной неустойкой" и зачем судебной власти вести диалог с юристами - рассуждают эксперты на Право.ru.
Судебный контроль за деятельностью третейских судов – необходимый компонент функционирования арбитражей. Без него проблем в этой сфере не избежать. «Модель третейского разбирательства в России в принципе построена на основе последующего государственного контроля», - считает Андрей Незнамов, юрист Dentons. По его мнению, в ином случае доверия к арбитражам не добиться:
Действительно, если ты знаешь, что акт третейского суда будет в любом случае окончательным или что на его основании сам третейский суд выдаст исполнительный лист – передашь ли ты спор на его разрешение? Возможно, да, но только если очень сильно доверяешь такому суду. На данном этапе много ли в России таких третейских судов, которым безусловно доверяют? Нет.
По сути, основной причиной реформы третейского разбирательства в России явилось именно то, что с помощью судебного контроля не удалось противостоять злоупотреблениям, считает Владимир Хвалей, партнер Baker & Mckenzie, Вице-президент суда ICC, член LCIA, Председатель Правления РАА. «Хотя в иностранных странах с развитыми традициями третейского разбирательства именно суды являются препятствием на пути недобросовестных дельцов от арбитража», - замечает Хвалей.
При этом вопрос об эффективности судебного контроля за третейскими судами, по словам Юлии Попелышевой, советника Clifford Chance (специализируется на вопросах коммерческого арбитража и судебных разбирательствах), распадается на две составляющие – наличие необходимой нормативной базы и практическое применение соответствующих положений законодательства арбитражными судами. С первым компонентом существенных проблем нет: Арбитражный процессуальный кодекс РФ предусматривает такие механизмы контроля, как, например, отмена решения третейского суда [ст. 233 АПК], а также отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда [ст. 239 АПК]. А вот с практикой применения этих норм дело обстоит сложнее.
Юлия Попелышева, советник Clifford Chance Одной из основных проблем была и остается определенная нестабильность судебной практики, касающейся оснований для отмены решений третейского суда и отказа в выдаче исполнительных листов. Особенно часто проблемы возникают с правильным определением того, может ли спор быть предметом третейского разбирательства и не противоречит ли публичному порядку решение третейского суда или приведение его в исполнение. При этом нередки ситуации, когда по тому или иному вопросу мнения судов диаметрально противоположны друг другу, и от такого разброса мнений зачастую не спасает даже наличие позиции Верховного суда РФ или ранее сформированных указаний ВАС РФ.
Публичный порядок
Одним из оснований отмены решения третейского суда и отказа в его принудительном исполнении является нарушение публичного порядка РФ. Эту категорию используют достаточно часто, рассказывает Юрий Воробьев, партнер «Пепеляев Групп» (практика разрешения споров и медиации), но вот сам термин имеет «достаточно размытое доктринальное определение», поэтому на практике суды трактуют его по своему внутреннему убеждению.«Из-за отсутствия нормативного определения вопрос о понятии публичного порядка и широте его толкования всегда был предметом дискуссий как в юридическом сообществе, так и среди правоприменителей», - подтверждает Римма Малинская, руководитель группы Goltsblat BLP (принимала участие в арбитражных разбирательствах в LCIA, МКАС).
В информационном письме Президиума ВАС от 22 декабря 2005 года № 96 категория «публичный порядок РФ» истолковывалась путем отсылки к общим принципам гражданского права – публичный порядок основывается «на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины».
В 2013 году в целях унификации подходов появилось другое информационное письмо Президиума ВАС (№ 156 от 26 февраля 2013 года): "…под публичным порядком понимаются фундаментальные начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляются основу построения экономической, политической, правовой системы государства".
Затем концепция получила дальнейшее развитие. В частности, указывает Малинская, можно встретить ссылки на то, что публичный порядок подразумевает «нравственное, добросовестное и соответствующее закону поведение участников гражданского оборота (ст. ст. 1, 10 ГК РФ)». Такая формулировка непосредственно отсылает к основным принципам гражданского права – принципам добросовестности и недопустимости злоупотребления правом.
«Зачастую суды, рассматривая дела об отмене решений третейских судов, о выдаче исполнительных листов на их принудительное исполнение воспринимают основополагающие принципы права как составную часть публичного порядка РФ», - говорит Малинская. Сейчас об устойчивом подходе к пониманию этой концепции, по ее мнению, говорить еще рано, но вот конкретные ситуации, когда те или иные обстоятельства дела расцениваются судами как нарушение публичного порядка РФ, выделить можно (см. ниже).
Соразмерность неустойки
Взыскание несоразмерной неустойки суды со ссылкой на принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности также считают нарушением публичного порядка. Согласно подходу, изложенному в постановлении Президиума ВАС от 23 апреля 2013 года № 16497/12, "исследование вопроса соответствия взысканной решением третейского суда неустойки публичному порядку, ее оценка на предмет соразмерности последствиям правонарушения относится к компетенции арбитражного суда". На эту позицию ссылаются многие арбитражные суды (см., например, определение ВС от 18 февраля 2016 г. № 307-ЭС15-19453; постановление АС Северо-Западного округа от 5 ноября 2015 г. по делу № А42-3683/2015; постановление АС Западно-Сибирского округа от 30 января 2015 г. по делу № А45-19314/2014).
Нередко в судебных актах отмечается, что о несоразмерности неустойки и ее снижении на основании ст. 333 Гражданского кодекса РФ ответчик должен прежде всего заявить в рамках третейского разбирательства, отмечает Малинская. Так, Верховный суд РФ указывал, что "доводы, обоснованные и мотивированные, общество должно было заявить в третейском суде, а затем в суде первой инстанции при обосновании нарушения принципа соразмерности гражданско-правовой ответственности как элемента публичного порядка".
Римма Малинская, руководитель группы Goltsblat BLP Таким образом, последние решения, по сути, также отражают поддержку принципиальной допустимости для государственного суда проанализировать, правильно ли третейский суд разрешил вопрос о соразмерности неустойки
В качестве наиболее ярких примеров, когда суды отказывают в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение третейского решения в связи с нарушением принципа соразмерности гражданско-правовой ответственности, Малинская приводит следующие:
- неустойка была начислена на всю сумму контракта без учета ранее понесенной обществом ответственности в части исполнения работ по иным этапам контракта;
- неустойка за просрочку выполнения отдельного этапа работ была взыскана исходя из полной цены договора, независимо от реального размера нарушенного обязательства;
- размер неустойки в 24 раза превышал сумму основного долга.
Существует практика, когда суды признают неустойку несоразмерной в тех случаях, когда ее сумма в целом не соответствует последствиям неисполнения обязательства ответчиком и длительности периода ее начисления. В некоторых делах руководствуются еще более общими критериями. Например, постановлением от 27 июля 2015 года Арбитражный суд Московского округа по делу № А40-5365/15 признал законными судебные акты с отказом в выдаче исполнительного листа на взыскание неустойки в 1,3 млрд руб. по подрядному контракту на том основании, что ее размер "значительно превысил максимальные параметры неустойки, устанавливаемые в коммерческой практике". Такой объем актов арбитражных судов, корректирующих решения третейских о взыскании неустойки, может свидетельствовать о необходимость более четкого урегулирования этого вопроса, а также опосредованно призывает арбитражи внимательнее отнестись к проблеме - учитывать конкретные обстоятельства дела и баланс сторон.
Дефекты процедуры
Случается, что участники возражают против решения третейского суда из-за "процессуальных" нарушений. В основном - когда сторону вообще не уведомили о третейском разбирательстве. Такие грубые эксцессы действительно имеют место в России. Правда, признают практики, они больше характерны для сомнительных арбитражных институций, с которыми третейская реформа в России и призвана бороться.
Жалуются участники третейского разбирательства в госсудах и на такие нарушения, как отказ третейского суда вызвать важных свидетелей, приобщить доказательства. Специального основания для отмены решения арбитража в таких случаях российское законодательство не предусматривает. Здесь стороны обычно апеллируют к невозможности по уважительным причинам представить свои объяснения в третейском суде [п. 5 ч. 3 ст. 233] или реже - к несоответствию процедуры соглашению сторон или федеральному закону [п. 4 ч. 3 ст. 233], ссылаясь на игнорирование основополагающих принципов права - состязательности и равноправия сторон; полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.
Сам по себе отказ в вызове свидетеля или приобщении того или иного доказательства еще не свидетельствует о необходимости отмены решения третейского суда, указывает Денис Алмакаев, старший юрист судебной практики компании Hogan Lovells (специализируется на трансграничных коммерческих спорах). Стороне, против которой вынесено решение третейского суда, необходимо доказать, что из-за такого отказа она "не могла представить в третейский суд свои объяснения", а это высокий стандарт доказывания. "В английском тексте Нью-Йоркской конвенции [о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений] вообще используется термин "unable to present [its] case", то есть говорится о невозможности в принципе донести до арбитров свою позицию по делу (а не только и не столько о лишении права на представление объяснений), - поясняет Алмакаев. - Иными словами, речь идет о фундаментальных нарушениях принципа равноправия сторон в процессе".
Денис Алмакаев, старший юрист судебной практики Hogan Lovells Может ли отказ в вызове свидетеля или приобщении доказательств быть таким нарушением? В теории – да, но речь идет о ситуациях, когда такой отказ повлек невозможность стороны представить свою позицию по делу.
Порой процессуальные нарушения все же приводят к отмене решения третейского суда или отказу в его принудительном исполнении. Например, когда третейский суд не приобщил к материалам дела отзыв ответчика, в результате чего доводы ответчика не исследовались и не оценивались третейским судом (постановление АС Уральского округа от 28 мая 2015 года по делу № А50-23871/2014). "Это яркий пример фундаментального нарушения процессуальных прав стороны, которое лишает ее возможности представить свою позицию по делу", - комментирует Алмакаев.
«В качестве основы оценки значимости отступления от стандартной процедуры по сбору доказательств должен быть критерий наличия или отсутствия у каждой из сторон арбитражного разбирательства равной возможности представить трибуналу свою позицию как по вопросам права, так и по фактам», - считает Евгений Ращевский, партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» (участвовал в арбитражах по правилам МКАС, ICC, LCIA).
Например, обращает внимание Ращевский, отечественные арбитры, в отличие от своих зарубежных коллег, идут на вызов свидетелей для перекрёстного допроса в арбитражном разбирательстве не очень охотно. «Это связано как с культурой преимущественно письменной процедуры разрешения коммерческих споров, идущей со времен советских госарбитражей, отсутствием навыков перекрёстного допроса у отечественных бизнес-юристов, а также умения распознать, когда свидетель говорит правду, а когда нет, которому, например, английские барристеры учатся с юных лет, - поясняет Ращевский. – А кроме того, опасением, что процесс может оказаться слишком дорогим, а свидетельские показания всё равно не будут играть в нём ключевой роли».
Нужен диалог
Пока говорить о том, что судебная практика по вопросам отмены и отказа в принудительном исполнении третейских решений окончательно сложилась преждевременно, считает Алмакаев. "Суды по-прежнему ищут правильный баланс между, с одной стороны, принципом недопустимости пересмотра арбитражных решений по существу и, с другой стороны, необходимостью вмешаться в тех (ограниченных) случаях, когда это действительно необходимо", - говорит эксперт. Этот поиск продолжится и дальше, особенно с учетом масштабной реформы третейских судов. "Кроме того, нам еще предстоит увидеть, как будет развиваться практика Верховного суда РФ в этой области", - замечает юрист.
«Вопрос не в том, много судебного контроля или мало, вопрос в том, как он применяется», - еще раз обращает внимание Хвалей. Для улучшения ситуации с внутренним третейским разбирательством прежде всего следует добиться специализации судей, уверен он: «Это серьезно уменьшит количество ошибочных решений, вынесенных в связи с непониманием судом механизма третейского разбирательства». Что касается международного арбитража, то в связи с важностью этих дел, а также широким освещением не только в отечественной, но и в иностранной прессе (что безусловно влияет на инвестиционный климат в стране), их рассмотрение нужно выносить на уровень апелляционной или кассационной инстанции, считает Хвалей. Это, кстати, предлагалось при проведении арбитражной реформы, но было отклонено.
Кроме того, особое внимание должен уделить проблемным вопросам Верховный суд РФ - разъяснять судам, как правильно применять нормы Нью-йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.
Владимир Хвалей, партнер Baker & Mckenzie Нужно установить диалог между юридической общественностью и судебной властью. Очень сложно давать советы клиентам, если ты не понимаешь, что можно делать, а что нельзя, и какую позицию занимает Верховный суд по тому или иному вопросу.
Например, во многих странах при рассмотрении наиболее важных дел различные общественные организации представляют так называемые amicus curiae briefs (буквально: «письма друзей суда»), в которых обращают внимание суда на те или иные вопросы, имеющие важное правовое или социальное значение. «Это позволяет сформировать судебную практику, не формалистичную и оторванную от реалий, а соответствующую потребностям развития общества», - говорит Хвалей. Такой вектор уже задала Российская арбитражная ассоциация, подав первое в истории Верховного суда РФ amicus curiae в рамках спора о санации «Траста» (см. «Санацией должны заниматься государственные суды – мотивы ВС по делу банка "Траст"»).
