Судьи кассации поддержали своих коллег из нижестоящих инстанций, отказав в удовлетворении жалобы "Мэйл.Ру Геймс", крупнейшего разработчика и оператора free-to-play-игр. Интернет-компания пыталась признать незаконным решение налоговой о доначислении НДС на доходы, полученные ею от продажи игрокам виртуальных артефактов. Организация применяла льготу, которая действует для передачи прав на программы, а ФНС посчитала, что это не лицензионный договор, а возмездное оказание услуг. Для слушания в кассации обе стороны приготовили новые аргументы в защиту своей позиции.
Из-за "программистской" налоговой льготы ФНС поспорила с ООО "Мэйл.Ру Геймс", "дочкой" холдинга Mail.Ru Group, главными акционерами которого являются южноафриканская медиагруппа Naspers и New Media Technologies миллиардера Алишера Усманова. "Мэйл.Ру Геймс", один из крупнейших участников отечественного рынка free-to-play игр (Perfect World, "Аллоды Онлайн", Warface и др.), дает возможность участвовать в них бесплатно, но получает доходы от продажи так называемого дополнительного функционала – предметов, с помощью которых игроки могут улучшить своего героя (например, брони или оружия). Интернет-компания не платила с этих поступлений налоги, применяя пп. 26 п. 2. ст. 149 НК РФ, который освобождает от НДС реализацию прав на использование программ по лицензионным договорам. Оператор игр стал заключать их с клиентами с начала 2013 года (раньше соглашения называлось пользовательскими). За первое полугодие этого года "Мэйл.Ру Геймс" получил доход более 3,5 млрд руб. в основном за счет оплаты привилегий в играх. А за весь год компания претендовала на льготу в размере около 1 млрд. руб.
ФНС признала такой подход неправомерным. По результатам проверок она начислила налог на добавленную стоимость за два первых квартала 2013 года. Инспекторы решили, что оплата дополнительных преимуществ в игре должна облагаться НДС в общем порядке, поскольку "Мэйл.Ру Геймс" оказывает возмездные услуги по организации игрового процесса.
Интернет-компания безуспешно обжаловала эти решения в столичном УФНС, после чего обратилась в Арбитражный суд Москвы. Она указала, что дополнительный функционал игры – это программа, то есть совокупность данных и команд для функционирования ЭВМ, что подтверждали несколько заключений экспертов. Помимо этого, заявитель сравнил модель работы своих игр с антивирусами, пробной версией которых можно пользоваться бесплатно, а затем заплатить за расширенную.
Оба заявления рассмотрел судья Игорь Петров, который склонился к точке зрения налоговой инспекции. В решении по делу А40-91072/14, в котором он оценивал решение налоговой за второй квартал 2013 года, судья написал, что лицензионное соглашение с игроками содержит элементы договора возмездного оказания услуг. Сравнение с антивирусами он посчитал необоснованным, поскольку их пробная версия идентична расширенной и ограничена лишь временем. А в случае с онлайн-игрой пользователь сразу скачивает программу целиком без разделения на бесплатную и платную части, констатировал Петров в своем решении в ноябре 2014 года.
А дело А40-56211/14, где речь идет о доначислении за 1 квартал 2013 года, судья разрешил уже в апреле 2015 года. В мотивировке этого решения он проявил большую строгость к налогоплательщику и написал, что тот "злоупотребляет правами" "для незаконного получения НДС", чем наносит ущерб бюджету и российской экономике в целом. Заявитель обжаловал этот акт; слушание в 9 Арбитражном апелляционном суде состоится через неделю.
Что же касается ноябрьского решения Петрова, то жалобу на него 9 ААС уже рассмотрел 24 февраля. Юрист "Мэйл.Ру Геймс" на заседании уверял, что АСГМ так и не конкретизировал, в чем заключаются услуги. Он говорил, что согласно 779 ГК, исполнитель должен осуществить определенную деятельность, но здесь работает лишь программа. Представитель налоговой возражал, что услуга – это перевод уплаченных клиентами денег в условную игровую валюту, на которую можно купить улучшения, а юрист заявителя привел пример, чтобы показать несостоятельность этого мнения.
Судьи Павел Порывкин, Галина Попова, Маргарита Сафронова в своем постановлении объяснили, почему согласилась с выводами нижестоящей инстанции. Согласно этому акту, заявитель оказывает услуги по доведению до всеобщего сведения, обслуживанию, администрированию игр, в том числе ведет учет персональных данных, полученных при регистрации, блокирует или разблокирует аккаунт, конвертирует платежи в игровые ценности.
А в прошлую пятницу судьи Наталья Буянова, Марина Антонова и Андрей Жуков рассмотрели кассационную жалобу налогоплательщика. Евгений Щеглов из Коллегии адвокатов "Делькредере" использовал новые аргументы, чтобы доказать, что продажа игровых преимуществ "Мэйл.Ру Геймс" – это лицензионные отношения. Он пошел от противного и раскритиковал то определение, которое 9 ААС дал услугам: "Доведение до всеобщего сведения – это для неопределенного круга лиц, администрирование игр и обслуживание аккаунтов – для всех игроков независимо от того, платят они или нет. Услуги подразумевают заказ ("Я заказал коня, это разве услуга?") и определенные действия исполнителя, которых нет," – убеждал адвокат. Денис Щекин, управляющий партнер юрфирмы "Щекин и партнеры", оценил подход апелляции к определению услуг как "подмену понятий", поскольку "Мэйл.Ру Геймс" берет деньги не за администрирование игры, обслуживание аккаунта и так далее, а за конкретные преимущества.
Артем Французов из ФНС считает, что в этом – а именно, в облегчении игрового процесса, – и заключается суть услуги, которая предоставляется с помощью работы программы и ручного администрирования. Он рассказал о том, что игроки, зачисляя деньги, получают не предметы, а валюту игрового мира, которой можно распорядиться по-всякому – например, отдать другому пользователю за достижение общей цели. А если все-таки приобретается какой-то предмет, то его можно потерять, и оператор не будет нести за это ответственность, сказал Французов. Он считает, что это нетипично для передачи программного кода.
А его коллега Кирилл Харитонов напомнил, что до начала 2013 года налогоплательщик заключал с игроками пользовательское соглашение, где использовал термин "дополнительные платные услуги".
– И как они облагались? – спросила председательствующая Буянова.
– Как услуги, – ответил Харитонов. – Они только документ поменяли.
"Они бы вам на это, наверное, сказали, что надо смотреть не на название, а на суть," – заметила Буянова. Вскоре она огласила решение судей кассации – жалобу "Мэйл.Ру Геймс" оставить без удовлетворения.
