Закон о защите конкуренции устанавливает, что при проведении госзакупок в один лот можно включать только те товары, работы, услуги, которые технологически и функционально связаны между собой. Однако стандарты определения таких связей не установлены, а потому судебная практика весьма противоречива. Вчера ВАС РФ занимался этой проблемой на примере отработавшего ядерного топлива, а попутно попытался задать новые правила выступления представителей сторон в надзорной инстанции.
В центре внимания Президиума Высшего арбитражного суда РФ оказался контракт госкорпорации "Росатом", который выполнялся в рамках утвержденной в 2007 году программы строительства хранилищ нового типа для отработавшего ядерного топлива и вывоз его туда с атомных электростанций, где ситуация с заполнением собственных хранилищ близка к критической. В октябре 2011 года "Росатом" объявил конкурс на выполнение работ по разработке контейнеров для ОЯТ, введение их в эксплуатацию и транспортировку отходов с Курской АЭС для хранения на ФГУП "Горно-химический комбинат" в Железногорске Красноярского края (бывшее предприятие по производству оружейного плутония).
Конкурс выиграл ГХК и получил от "Росатома" контракт почти на 800 млн руб. Однако другой участник тендера – ООО "ЭлектроЛаб" — решил, что "Росатом" нарушил закон, ограничив конкуренцию: объединил в один лот технологически и функционально не связанные между собой работы, а также указал на необходимость наличия у исполнителя лицензий на выполнение каждого из этих видов работ (срок действия одной из них у "ЭлектроЛаба" к моменту подведения итогов конкурса истек), и пожаловался в Федеральную антимонопольную службу.
ФАС, однако, ничего противоправного в действиях "Росатома" не нашла, сделав вывод о том, что предметом конкурса был единый комплекс работ. А вот Арбитражный суд города Москвы, куда обратился "ЭлектроЛаб" (дело А40-123181/2011), как и апелляция с кассацией, признали действия госкорпорации по размещению заказа незаконными, а результаты конкурса — недействительными. Суды сослались на номенклатуру, утвержденную Минэкономразвития (приказом от 7 июня 2011 года №273), согласно которой все вышеперечисленные работы относятся к разным группам, а по ОКВЭД — к разным кодам. К тому же, добавили суды, "разновидность работ подтверждает их регулирование разными главами Гражданского кодекса".
Мнение ядерщиков и тройки судей
Федеральный арбитражный суд Московского округа высказался по этому делу 4 июля 2012 года. Железногорский комбинат на тот момент контракт частично исполнил и обратился, как и "Росатом", в ВАС с заявлением о пересмотре дела в надзоре. Основной довод ядерщиков состоял в том, что, разработка контейнера для ОЯТ, его введение в эксплуатацию и сам вывоз отходов неразрывно связаны между собой и не могут быть выполнены разными подрядчиками, поскольку все это — этапы одной программы по обеспечению ядерной безопасности.
Тройка судей надзора в составе Оксаны Гвоздилиной, Валерии Кирюшиной, а также Михаила Юхнея с доводами заявителей согласилась. "Задачами законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации", — написали они в определении о передаче дела в надзор. — Таким образом, заказчик, установив требования о наличии лицензий по лицензируемым видам работ, действовал в соответствии с законом".
Что касается ссылок нижестоящих судов на номенклатуру МЭР, ОКВЭД и ГК, то они, по мнению судей ВАС, являются неверными: отсутствие признаков одноименности само по себе не может подтверждать отсутствие технической и функциональной связанности, поскольку свидетельствует лишь о неоднородности. Плюс ко всему судьи ВАС обратили внимание, что суды нижестоящих инстанций не учли доводы "Росатома" и ГХК о частичном исполнении контракта, а также о том, что "ЭлектроЛаб" не привел доказательств того, что аннулирование тендера и контракта может привести к восстановлению его нарушенных прав и интересов (в соответствии с позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 7 февраля 2012 №12573/11, признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск).
Рассмотрение дела
На заседании президиума представитель "Росатома" Сергей Редких повторил доводы, изложенные в определении тройки судей, а также еще раз подчеркнул, что неоднородность работ не означает, что они не могли быть объединены в одном лоте. "Ни один закон не запрещает этого, — заметил Редких, — единственным критерием связанности работ является их конечная цель". Сказал он также и о том, что на момент торгов всем требованиям конкурса удовлетворял только ГХК из-за ситуации с лицензиями у "ЭлектроЛаба".
После этого выступления зампред ВАС Владимир Слесарев (заседание вел он, поскольку глава суда Антон Иванов принимал участие в юридическом конгрессе в Лондоне) попытался задать новые правила выступления в надзорной инстанции представителей сторон. "Хочу обратить ваше внимание, — обратился он к Ольге Коноваловой, которая представляла комбинат и должна была выступать следом, - что в данном случае правило "повторение — мать учения" не срабатывает. У нас уже было оглашено определение тройки судей, выступил один представитель, во многом все повторяется. Если вы сможете взять на себя смелость дополнить предыдущие выступления…"
Коновалова так и поступила, заметив, что ошибка нижестоящих судов состояла в том, что ГКХ не был привлечен к делу в качестве третьего лица, хотя он является стороной по сделке с "Росатомом". Указала они и на частичное исполнение сделки ее доверителем, что подтверждается соответствующими актами и перечислением комбинату бюджетных денег.
Представлявшая "ЭлектроЛаб" Светлана Горбачик, как и следовало ожидать, повторяла доводы судов нижестоящих инстанций, указывала на их обоснованность и пыталась ввести судей в тонкости технологического процесса вывоза ядерных отходов, подчеркивая, что разработать контейнер для них и произвести их вывоз могут абсолютно разные подрядчики. А выступавший Роман Семенов из ФАС поддержал все доводы заявителей надзорной жалобы, после чего члены президиума остались совещаться. Делали они это недолго: ВАС решил в удовлетворении требований ООО "ЭлектроЛаб" отказать, а решения судов о недействительности конкурса и контракта отменить.
Оценка юристов
Хотя закон о защите конкуренции и устанавливает, что в один лот можно включать только те товары, работы, услуги, которые технологически и функционально связаны между собой, но ни определения, ни критериев подобной связи на законодательном уровне не дано, констатирует старший юрист "Качкин и партнеры" Ирина Митина. "До настоящего времени судебная практика не заняла однозначной позиции по данному вопросу", — сказала она. В других делах суды, по ее словам, тоже нередко ссылались на самостоятельное правовое регулирование включенных в один лот видов работ, наличие различных лицензий, принадлежность к одной группе ОКВЭД, цели размещения заказа, при этом "оценка приведенных критериев могла быть как в пользу наличия связанности, так и против нее".
Что касается дела "Росатома", то хотя ВАС и поддержал заявителей, говорить о каких-либо четких критериях взаимосвязанности по-прежнему невозможно, считает Митина. Она предполагает, что в постановлении надзорной инстанции будет лишь указано на необходимость индивидуального подхода и оценки всех доказательств по делу в совокупности.
А вот и.о. руководителя группы антимонопольного права юридической фирмы "ЮСТ" Радмила Никитина рассчитывает, что постановление президиума, которое подтвердит законность действий "Росатома" при проведении конкурса, должно оказать позитивное влияние на правоприменительную практику. "[Оно] будет интересно именно тем, что высшая судебная инстанция попытается выработать подходы для признания товаров, работ и услуг), объединенных в один лот, технологически и функционально связанными", — надеется она.
